Les nouveaux CCAG 2021: un corpus modernisé et vecteur d'équilibre contractuel dans les marchés publics

Cette nouvelle réforme qui avait pour objectif de prendre en compte les changements de circonstances tels que ceux observés pendant la pandémie de Covid-19 et de renforcer l'équilibre contractuel entre les parties, mais aussi de créer des nouvelles règles dédiées à la maîtrise d'œuvre, au développement durable et à la protection des données personnelles dans les marchés publics, a été accueillie avec enthousiasme et optimisme par la pratique.

Selon l'article R. 2112-2 du Code de la commande publique, les stipulations des marchés publics peuvent être déterminées par référence aux CCAG.

Les CCAG sont des documents types qui fixent les conditions d'exécution des marchés publics par catégorie. L'utilisation des CCAG est facultative ; ils ne s'appliquent qu'aux marchés qui s'y réfèrent. Les acheteurs publics peuvent s'y référer dans leur intégralité ou déroger à certaines clauses par avenant dans les documents particuliers du marché.

Bien que facultatifs, les CCAG sont largement utilisés par les acheteurs publics. Élaborés en concertation avec les acteurs du secteur public (acheteurs publics, fédérations professionnelles, entreprises privées, départements ministériels, élus locaux, experts, avocats, etc.), ils visent à uniformiser les pratiques dans la commande publique. Ils se veulent également un outil adapté à la fois aux besoins des acheteurs publics et à la recherche de sécurité juridique des candidats du secteur privé.

La réforme modifie les cinq CCAG adoptés en 2009, à savoir les CCAG Travaux, les CCAG Marchés industriels, les CCAG Fournitures courantes et services, les CCAG Prestations intellectuelles et les CCAG Techniques de l'information et de la communication. De plus, une nouvelle catégorie de CCAG dédiés à la maîtrise d'œuvre a été créée.

Les nouveaux CCAG sont entrés en vigueur le 1er avril 2021 et abrogent les CCAG de 2009.

Une période transitoire est toutefois prévue pour les marchés pour lesquels une consultation a été lancée ou un appel d'offres a été envoyé à la publication entre le 1er avril 2021 et le 30 septembre 2021. Dans ces cas, les marchés sont réputés être soumis aux CCAG 2009, à moins que les conditions du marché ne fassent expressément référence aux nouveaux CCAG.

La réforme des CCAG était attendue, tant elle apparaissait nécessaire au regard des évolutions qu'a connue le secteur de la commande publique depuis 2009. Il appartiendra aux acheteurs publics, au secteur privé et à leurs conseils de s'assurer de la maîtrise de nouvelles dispositions pour mener une transition réussie vers les nouveaux CCAG. 

Principaux axes de la réforme

Introduction d'une clause de révision pour imprévision

La théorie de l'imprévision est reconnue par le juge administratif depuis 1916 (CE 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de  Bordeaux) et a été introduite par le législateur dans le CPP (article L6 - 3°) par l'ordonnance n°2018-1074 du 26 novembre 2018.

Pour tirer les conséquences des difficultés rencontrées dans l'exécution des marchés publics pendant la crise de Covid-19, une clause de révision pour imprévision a été insérée dans les nouveaux CCAG, en cohérence avec le CPP et la jurisprudence administrative.

Les CCAG prévoient désormais qu'en cas de circonstances imprévisibles rendant l'exécution du marché temporairement impossible, les parties devront se rapprocher afin de :

• s’accorder sur les modalités de répartition des surcoûts liés à ces circonstances imprévisibles, et
• convenir des dispositions à prendre durant la suspension du marché et pour la reprise des prestations.

De même, une clause de réexamen prévoit qu'en cas de modification significative des conditions d'exécution du marché due à des circonstances imprévisibles, quand bien même l'exécution du marché serait toujours possible, les parties devront convenir des modalités de prise en charge des surcoûts supportés par le titulaire.

Clause de changement de loi dans les CCAG Travaux

Sans doute pour anticiper des mesures d'urgence qui pourraient être prises par le gouvernement tel que cela a été le cas pendant la crise de Covid-19, une clause de changement de loi a été insérée dans les CCAG Travaux.

Les CCAG Travaux prévoient désormais qu'en cas de modification imprévisible de la règlementation applicable impactant les coûts du marché, les parties devront évaluer l'impact financier de cette modification.

Création de CCAG Maitrise d'œuvre

Sous l'égide des CCAG 2009, les marchés de maîtrise d’œuvre se référaient aux CCAG Prestations Intellectuelles auxquels de nombreux amendements étaient apportés pour tenir compte des spécificités de la maîtrise d'œuvre.

La réforme d'avril 2021 crée des CCAG Maîtrise d'œuvre (CCAG-MOE), rédigés en cohérence avec les CCAG Travaux.

Les CCAG-MOE fixent par exemple les seuils de tolérance attachés aux engagements du maître d’œuvre sur le coût prévisionnel des travaux et le coût total définitif des marchés de travaux, les règles de cotraitance et de sous-traitance, et instituent un principe de prix révisables pour les marchés d’une durée supérieure à trois mois.

Les CCAG-MOE instaurent également un dispositif de décompte général définitif ainsi que des procédures et délais de réclamations et contentieux harmonisés avec les CCAG-Travaux.

Clauses d'exécution financière

Rémunération des groupements : Les CCAG fixent les modalités de rémunération des groupements. Sauf stipulation contraire dans les conditions particulières du marché, chaque membre du groupement percevra directement les sommes se rapportant à l’exécution de ses propres prestations, et ce que le groupement soit conjoint ou solidaire.

Transmission du projet de décompte final des CCAG Travaux : Alors que le maître d'œuvre pouvait établir d'office le décompte final après mise en demeure du titulaire restée infructueuse au titre des CCAG 2009, aux termes des nouveaux CCAG Travaux, le titulaire dispose d'un délai de 15 jours après mise en demeure envoyée par le maître d'ouvrage pour transmettre le projet de décompte final au maître d'œuvre. Le maître d’œuvre ne pourra établir lui-même le décompte final qu'au terme de ce délai.

Les CCAG Travaux imposent également au maître d'ouvrage de mentionner dans le décompte général les réserves non levées ainsi que les litiges ou réclamations susceptibles de concerner le titulaire. A défaut, le maître d'ouvrage ne pourra plus formuler aucune réclamation à ce titre.

Valorisation des ordres de services des prestations supplémentaires et modificatives: En cohérence avec l’interdiction des ordres de service « à zéro euro » instituée par la loi Pacte de 2019 au sein du CPP (article L 2194-3), la réforme des CCAG a introduit un principe de valorisation par l'acheteur des prestations supplémentaires et modificatives qui ont une incidence sur le prix du marché.

L'acheteur est tenu d'indiquer dans un ordre de service, après consultation du titulaire du marché, les prix provisoires pour les prestations supplémentaires ou modificatives demandées. Si l'ordre de service n'indique pas les prix provisoires, le titulaire peut refuser d’exécuter les prestations demandées.

Détermination du montant des avances: Lorsque le paiement d’une avance est obligatoire (marchés supérieurs à €50 000 hors taxes, dont le  délai d'exécution est supérieur à 2 mois), les CCAG permettent désormais à l'acheteur de choisir entre deux options :

• un taux d’avance de 20% pour les PME et d’un taux d’avance minimum de 5% du montant du marché pour les autres entreprises, ou d’un taux supérieur fixé dans les documents particuliers du marché;
• les taux d’avance minimums fixés par le CPP (Article R2191-6 et suivants), ou des taux supérieurs fixés par les documents particuliers du marché.

Ces dispositions ont vocation à favoriser l'accès des PME aux marchés publics. Les acheteurs ont toutefois la possibilité de fixer des taux d'avance supérieurs aux taux minimum prévus par le CPP sans pour autant atteindre le taux de 20%.

Pénalités de retard et procédure contradictoire: Les pénalités de retard sont désormais plafonnées à 10% du montant du marché ou bon de commande. Notons que le titulaire sera exonéré de pénalités lorsqu’elles sont inférieures à 1 000 euros augmentation significative par rapport au un seuil de 300 euros prévu pour certaines CCAG 2009).

Enfin, accordant une place centrale au principe du contradictoire, les CCAG prévoient que le titulaire dispose d'un délai de 15 jours après mise en demeure par le maître d'ouvrage, pour présenter ses observations et démontrer le cas échéant, que le retard ne lui est pas imputable. Les pénalités ne courent qu'au terme de ce délai.

Clause relative à la propriété intellectuelle dans tous les CCAG

Les clauses de propriété intellectuelle des CCAG ont été revues.

Le droit d'usage des résultats est consenti au maître d'ouvrage sans exclusivité, de sorte que le titulaire peut utiliser les résultats pour ses besoins propres. Un régime de cession à titre exclusif est toutefois prévu pour les résultats ayant pour objet de distinguer l'identité propre du maître d'ouvrage et/ou de ses services ou produits par rapport aux autres entités, (chartes, logos, campagnes de communication, etc.); les résultats ayant pour objet de promouvoir le maître d'ouvrage, ses produits et services, ou les résultats qualifiés de confidentiels.

La clause de propriété intellectuelle est la même pour l'ensemble des CCAG, à l'exception des CCAG Maîtrise d'œuvre qui ne prévoient qu'un droit d'utilisation non exclusif.

Développement durable

Les nouveaux CCAG introduisent une « clause environnementale générale » aux termes de laquelle les documents particuliers du marché doivent préciser les obligations environnementales du titulaireconcernant notamment le prélèvement des ressources, la composition des produits polluants ou toxiques, le traitement des déchets, les économies d'énergie et la réduction des gaz à effet de serre.

Le non respect des obligations environnementales est sanctionné par des pénalités.

Les CCAG Travaux ont par ailleurs été complétés pour introduire l’obligation pour le titulaire de préparer un schéma d’organisation et de gestion des déchets.

Dématérialisation et traitement des données à caractère personnel

Les nouveaux CCAG favorisent la dématérialisation des échanges. Les notifications de décisions, les observations ou informations faisant courir un délai peuvent être transmises par un moyen dématérialisé dès lors que celui ci permet de déterminer de façon certaine la date et l'heure de réception. La facturation électronique est également prévue. Dans le même ordre d'idée, la signature des ordres de service et bons de commande n'est plus imposée.

S'agissant de la protection des données, les CCAG contiennent désormais des stipulations relatives à la protection des données à caractère personnel, en cohérence avec le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes à caractère personnel, dit « RGPD ».

Conditions de règlement des différends

Les nouveaux CCAG rappellent l’ensemble des modes alternatifs de règlement des différends pour encourager le règlement à l’amiable des différends.

S'agissant du délai de recours contentieux, on notera en particulier qu'un délai de recours de deux mois est instauré pour les réclamations liées au solde du marché. Ce délai n’est toutefois pas applicable aux CCAG-Travaux pour lesquels le délai de recours de six mois fixé dans le CCAG de 2009 a été conservé, ni aux CCAG Maîtrise d'œuvre également soumis à un délai de recours de six mois.

La réforme des CCAG était attendue, tant elle apparaissait nécessaire au regard des évolutions qu'a connue la commande publique depuis 2009. Il appartiendra aux acheteurs publics et à leurs conseils de s'assurer de la maîtrise des nouvelles dispositions pour mener une transition réussie vers les nouveaux CCAG.

Ecrit par Dominique Nkoyok, avocat spécialisé en financement et projets à Paris.