Hacer negocios en China, segunda parte: constituir una empresa en China

Formas de constitución de una empresa

Esta guía ofrece información básica sobre el marco legal para la inversión y las operaciones extranjeras en China, y se divide en tres partes:

• Primera parte: Descripción general.
• Segunda parte: Constituir una empresa en China.
• Tercera parte: Hacer negocios en diferentes sectores en China.

Para obtener información más detallada, solicite la versión completa de la guía de Pinsent Masons para hacer negocios en China.

Empresas con capital extranjero (FIE, por sus siglas en inglés): los inversores extranjeros que deseen estar presentes en la República Popular China para hacer negocios deben adoptar una de las formas reglamentarias de empresas con capital extranjero. Están reguladas por normas más estrictas que las empresas nacionales, pero la distancia entre empresas chinas y extranjeras ha ido disminuyendo a lo largo de los años. Las empresas con capital extranjero están sometidas a las mismas normas y reglamentos que se aplican generalmente en China. Por lo general, solo aquellas empresas que tengan un 25 % o más de participación extranjera pueden considerarse FIE.

La elección del modelo de empresa con capital extranjero depende de cómo esté categorizada la actividad que se quiere desarrollar en el Catálogo, así como de las necesidades u objetivos operativos particulares del inversor extranjero. En virtud del estricto enfoque sectorial de China para regular las actividades comerciales, estas empresas reciben una licencia de negocios que les permite operar únicamente dentro de un marco comercial relativamente limitado, más que con un propósito legal. Entre los modelos de empresas con capital extranjero se incluyen:

• Empresa de propiedad íntegramente extranjera (WFOE, por sus siglas en inglés): una sociedad de responsabilidad limitada que pertenece en su totalidad a inversores extranjeros, ya sean individuales o corporativos (sociedades). La responsabilidad de los inversores se limita al capital social que han suscrito. Se trata del tipo más frecuente de empresa con capital extranjero.
• Joint ventures de capital social proporcional (EJV, por sus siglas en inglés): es el más común de los dos modelos de joint venture estatutarios. Este tipo de joint ventures son personas jurídicas que cuentan con la inversión de empresas chinas y extranjeras. La participación en las pérdidas y la distribución de los beneficios será estrictamente proporcional al porcentaje de acciones con el que han contribuido al capital social.
• Joint ventures de carácter cooperativo (CJV, por sus siglas en inglés): este tipo de joint ventures se constituyen normalmente como sociedades de responsabilidad limitada, pero también pueden constituirse bajo la forma de una cooperación contractual sin personalidad jurídica. La responsabilidad de los socios en las joint ventures de carácter cooperativo sin personalidad jurídica se establece únicamente para determinados fines y actividades como la colaboración en la explotación de recursos naturales e inversiones de capital riesgo.
• Sociedad por acciones de capital extranjero (FICLS, por sus siglas en inglés): una sociedad participada por inversión china y extranjera, por lo tanto, una forma de joint venture limitada por acciones. La responsabilidad de cada inversor está limitada al porcentaje de capital suscrito individualmente. Las empresas que buscan cotizar en el mercado de valores chino deben constituirse como sociedades por acciones de capital extranjero. Las joint ventures mencionadas anteriormente pueden convertirse en una FICLS según la legislación china.
• Grupo de empresas y sedes regionales: los inversores que ya tengan una gran presencia en el país pueden considerar la posibilidad de establecer un grupo de empresas o una sede regional que ayude a consolidar ciertas funciones de tesorería, servicios de apoyo y comercio del grupo. Hay unos umbrales mínimos de inversión significativos y las operaciones se limitan a las funciones del grupo de empresas.
• Empresa de asociación de capital extranjero (FIPE, por sus siglas en inglés): existente desde 2010. Exceptuando el acceso al mercado y otras diferencias clave, este tipo de empresas se rigen por las mismas normas que las asociaciones chinas y, por lo general, prácticamente por las mismas que las asociaciones occidentales. Como la experiencia con este tipo de entidades sigue siendo bastante limitada, estas asociaciones todavía se enfrentan a muchas más incertidumbres legales, fiscales y administrativas en comparación con otras formas jurídicas más maduras.

Además de las diferentes formas básicas de empresas con capital extranjero, también existen algunas formas especiales para desarrollar ciertas actividades empresariales específicas.

Empresas comerciales de capital extranjero (FICE, por sus siglas en inglés): se trata de CJV, EJV o WFOE autorizadas para llevar a cabo actividades de agencias internas, venta al por mayor, importación-exportación y, tal vez, actividades de venta minorista.

Empresas de capital riesgo con inversión extranjera (FIVCIE, por sus siglas en inglés): se trata de CJV, EJV o WFOE especialmente autorizadas para llevar a cabo inversiones de capital riesgo con participación en yuanes en empresas chinas de alta tecnología que no cotizan en bolsa, pero únicamente en dichas empresas. La limitación de la cartera de valores a las empresas de alta tecnología significa que la FIVCIE no es un vehículo de uso general en los fondos locales de inversión extranjera en yuanes con capital privado y capital de riesgo (PE/VC, por sus siglas en inglés). Sin embargo, es posible constituir empresas de uso general de gestión de fondos y de propiedad totalmente extranjera.

Universidades conjuntas: por lo general, existen dos tipos de enseñanza superior conjunta: los programas conjuntos y las instituciones conjuntas. En ninguno de estos casos se aplican las normas habituales para las EJV o las CJV. Un programa conjunto es una colaboración a corto plazo por contrato, que suele tener una duración de tres años. Se puede crear una institución conjunta para la cooperación a largo plazo, con una duración máxima de 50 años, y debe contar con al menos tres programas. Las instituciones conjuntas se crean generalmente como centros dependientes de la institución asociada china, y no como entidades jurídicas independientes, excepto en el caso de un número limitado de universidades conjuntas a gran escala chinas-extranjeras.  

Oficinas de representación y filiales: cuando se trata de actividades más limitadas o no se exija o no se permita la responsabilidad limitada, los inversores extranjeros podrán establecer una oficina de representación o una filial en China:

• Oficina de representación (RO, por sus siglas en inglés): una entidad que puede desarrollar algunas actividades restringidas en nombre de una empresa matriz extranjera, pero que no puede realizar actividades con ánimo de lucro de manera independiente.
• Filial de una empresa extranjera: una filial de una empresa extranjera está autorizada a desarrollar actividades comerciales directamente, sin embargo, esta opción solo se permite para ciertos negocios, como la banca comercial y la prospección de petróleo.
• Filial de una empresa nacional: una empresa ya establecida en China puede crear filiales para operar sus negocios en diferentes lugares desde su domicilio social. La filial no tiene personalidad jurídica ni responsabilidad limitada independientes, por lo que la matriz tendrá responsabilidad ilimitada por sus deudas.

Estructuras de entidades de participación variable (VIE, por sus siglas en inglés): las restricciones chinas a la inversión extranjera en diferentes sectores no han impedido del todo la inversión extranjera en esos sectores.  

La forma más común de superar estas restricciones han sido las denominadas entidades de participación variable, que es un término contable estadounidense que designa a las entidades subsidiarias que no están controladas por derechos de voto, pero que están sujetas a controles contractuales que equivalen en la práctica a derechos de voto que permiten a las cuentas filiales unirse con la matriz.   

En la típica estructura de las entidades de participación variable, la actividad china restringida a la inversión extranjera será desarrollada por una empresa completamente nacional, que cuente únicamente con accionistas chinos; los inversores extranjeros constituirán una empresa de propiedad íntegramente extranjera en un sector permitido, por lo general consultoría técnica o de gestión; y los accionistas de la empresa operadora básicamente otorgarán a esta empresa y al inversor extranjero el derecho a controlar y a obtener los beneficios de la empresa operadora. 

Por lo general, los socios chinos que poseen la empresa operadora nacional poseerán también la participación en el grupo matriz en el extranjero e intentarán ser compensados a ese nivel. 

Puesto que la finalidad y efecto de esta estructura es permitir la inversión extranjera en áreas prohibidas a dicha inversión, las estructuras de las entidades de participación variable se encuentran en una zona gris de la legislación china. Existen una serie de riesgos inherentes estas estructuras, y los riesgos son probablemente mayores para las empresas que pertenecen, en última instancia, a inversores extranjeros.

Estos riesgos incluyen:  

• una estructura contractual compleja que dificulta la planificación de contingencias y hace que los resultados futuros sean impredecibles;
• los contratos de las entidades de participación variable pueden ser considerados inválidos e inaplicables, contrarios al orden público;
• la multiplicación de entidades es ineficaz fiscalmente según los requisitos de los precios de transferencia;
• los reguladores pueden considerar la estructura ilegal en el futuro o acabar con cualquier estructura de entidad de participación variable en particular.

Teniendo en cuenta estos riesgos, no se debe formar parte una entidad de participación variable a la ligera, y debería considerarse si existen alternativas; y si se adopta esa estructura, se debe hacer una planificación y documentación cuidadosa de la misma. 

Financiación

La participación en el capital en WFIE y joint ventures se expresa en el porcentaje de capital social. El capital social tiene las siguientes características:

• el capital social se define como capital suscrito y no como capital desembolsado;
• ·no existe un requisito general de pagar en capital social, aunque hay consecuencias por no hacerlo, tales como límites a la capacidad de la empresa para suscribir préstamos en divisas extranjeras;
• no existen requisitos mínimos generales de capital social, aunque la legislación nacional o los reglamentos del Consejo de Estado establecen límites específicos para determinadas actividades;
• no existen plazos fijos para el desembolso del capital social, aunque los estatutos de una sociedad deben exigir que el desembolso se efectúe antes de que finalice el período de vigencia de la sociedad;
• no se exigen cuotas mínimas de aportaciones dinerarias para el capital social, aunque sí hay límites en los tipos de aportaciones no dinerarias permitidas. 

El capital social de una empresa con capital extranjero puede establecerse tanto en divisa extranjera como en divisa china (CNY).

Por lo general, es bastante fácil aumentar el capital social, pero este proceso puede requerir mucho tiempo. El enfoque recomendado para la planificación de capital es que los inversores deben fijar la inversión total inicial en una cantidad necesaria para financiar los gastos de capital y el capital de trabajo hasta que la empresa alcance el equilibrio operativo.

Sin embargo, reducir el capital social puede ser más complicado, por lo que cualquier exceso podría quedar retenido en la sociedad. El uso de cierta cantidad de financiación de la deuda para cubrir el total de financiación requerido ayuda a evitar una retención de activos por exceso de capital social.

Formas de aportación del capital: las aportaciones al capital social pueden ser dinerarias, bienes de equipo, derechos de propiedad, derechos de crédito y derechos de participación y propiedad intelectual.

En general, los derechos sobre las aportaciones no dinerarias deben pasar a la sociedad. En consecuencia, las licencias revocables, las prestaciones futuras y otras obligaciones similares no se permiten por lo general como aportaciones al capital social. Sin embargo, existe una excepción en el caso de las joint ventures de carácter cooperativo, en las que se permite aportar "condiciones cooperativas" que pueden incluir el cumplimiento contractual. En cualquier caso, los bienes hipotecados tampoco podrán ser aportados al capital social.

Techo de deuda: con el fin de garantizar la fortaleza financiera corporativa, las empresas con capital extranjero y las empresas nacionales similares tienen limitado el importe de endeudamiento en divisa extranjera que pueden asumir.

Tradicionalmente, el endeudamiento de las empresas con capital extranjero estaba limitado por algunos porcentajes reglamentarios del capital abonado a la inversión total. Primero en mayo de 2016 y, después, con la nueva regulación de enero de 2017, se estableció un nuevo sistema a nivel nacional, por el cual estas empresas podían decidir calcular los techos de deuda basado en una prueba multifactorial más flexible. La prueba multifactorial se había probado previamente en las ZLC.

La posibilidad de elegir entre el sistema antiguo y el nuevo solo estuvo disponible durante un período transitorio limitado de un año, hasta enero de 2018. Después de ese período, la Administración Estatal de Cambio de Divisas de China (SAFE, por sus siglas en inglés) y la Comisión Nacional de Desarrollo y Reformas de China (NDRC, por sus siglas en inglés) revisarán la situación. Se ha asumido de forma general que la prueba multifactorial pasará a ser obligatoria.

Por ahora, las empresas con capital extranjero tendrán que decidir qué método les resulta más atractivo.

Plazo de las aportaciones al capital: no existe ningún requisito específico sobre los plazos para la finalización del desembolso total del capital. Sin embargo, en la práctica, la Comisión Estatal de Industria y Comercio (AIC) puede seguir exigiendo en muchos ámbitos que se incluya un plazo fijo para la aportación en l.  En la práctica, ya no existe un mecanismo claro para exigir el cumplimiento de los plazos de pago establecidos en los estatutos sociales. No obstante, dado que las consecuencias de la falta de pago no pueden predecirse por completo, sería más prudente desembolsar el capital social según lo dispuesto en los estatutos sociales.

Transmisiones de participaciones en el capital social: los coinversores tienen un derecho legal de adquisición preferente de capital social en caso de transmisión a un nuevo inversor. Se requiere su consentimiento para dichas transferencias. La presentación de la solicitud ante el MOFCOM es suficiente para la mayoría de los sectores, pero su aprobación es necesaria para las empresas que participan en actividades de la lista negativa. 

Prenda de participaciones en el capital social: los inversores solo pueden pignorar sus participaciones en capital social con la autorización de los coinversores originales y siempre y cuando no esté prohibido en los estatutos. Las prendas deben ser tramitadas con o autorizadas por el MOFCOM y deben registrarse en la AIC competente para la sociedad. 

Aumento del capital social: debe ser aprobado por las autoridades de autorización iniciales y los inversores tienen derecho de suscripción preferente de nuevo capital en la misma proporción que sus acciones de capital social iniciales. Para los aumentos de capital se requiere la autorización o la presentación de la solicitud de autorización ante el MOFCOM, pero la autorización, cuando se exige, normalmente se concede de forma automática. Sin embargo, cuando el capital social inicial aún no se ha desembolsado por completo, el MOFCOM puede exigir el desembolso total antes de aprobar un aumento de capital.

Reducción del capital social: esto solo está permitido en circunstancias bastante limitadas, generalmente, relacionadas con una disminución del volumen de negocio. Antes, la autorización del MOFCOM se exigía en todos los casos. Para las empresas que no se dediquen a actividades de los sectores de la lista negativa, la reducción del capital se somete ahora a la solicitud ante el MOFCOM más que a su autorización. No obstante, el MOFCOM aún tiene una amplia capacidad para administrar las solicitudes, y puede aplicar un mayor control al revisar las solicitudes de reducción del capital.

Organización y gobierno

Tras su adhesión a la Organización Mundial del Comercio, China ha unificado progresivamente los regímenes reguladores de las empresas nacionales y extranjeras. Sin embargo, los reglamentos originales y algunas normas especiales se mantienen. En consecuencia, las empresas con capital extranjero todavía reciben un tratamiento diferente al de las empresas chinas en algunos aspectos clave, aunque continúan aumentando las áreas que dispensan el mismo tratamiento a ambas.

Estructuración de Sociedades instrumentales extranjeras (SPV, por sus siglas en inglés): la ventaja básica de una sociedad instrumental es que si la sociedad instrumental extranjera posee participaciones de una empresa con inversión china, el traspaso de la propiedad a la empresa china puede completarse fácilmente por una transmisión de acciones a la SPV extranjera y, por lo tanto, podría evitarse de manera general el procedimiento necesario para la autorización de transferencias en China mencionado anteriormente.

Si los socios residentes en China invierten en una sociedad instrumental, los inversores chinos tendrán que obtener con anterioridad los permisos pertinentes y los registros de divisa extranjera para esta inversión "de ida y vuelta".

Junta de accionistas : las empresas de propiedad íntegramente extranjera y las sociedades por acciones de capital extranjero deben celebrar juntas de accionistas al menos una vez al año en las que se nombrarán los órganos de gobierno de las sociedades. 

El Consejo de Administración o director ejecutivo: el Consejo de Administración es el órgano de gobierno, la máxima autoridad en las joint ventures de capital social proporcional y las joint ventures de carácter cooperativo constituidas como sociedad. Las joint ventures de carácter cooperativo sin personalidad jurídica tienen un comité de administración que está formado y funciona de forma similar al Consejo de Administración. Los poderes del Consejo vienen establecidos en parte por ley, y en parte por los estatutos, y, en el caso de las joint ventures, en sus contratos.

La representación del Consejo de Administración de las joint ventures de capital proporcional debe reflejar la proporción entre los accionistas.

Presidencia: en las joint ventures de capital proporcional, el presidente es nombrado, por lo general, por el accionista mayoritario.

Representante legal: el representante legal de una sociedad limitada (LLC, por sus siglas en inglés) o sociedad limitada por acciones es la persona legalmente responsable de la empresa y de sus actos y tiene la capacidad de contraer obligaciones en nombre de la la empresa. Se trata, por tanto, de una posición delicada.

Supervisores: pertenecer a la junta de supervisores implica un control general de las finanzas de la compañía y del cumplimiento normativo. Los altos directivos y los directores de una empresa no podrán ser supervisores de la misma empresa.

Administración: las sociedades gozan de gran libertad a la hora de decidir sus estructuras de administración. Las joint ventures deben tener un administrador general y un administrador financiero.

Sellos de la compañía: toda empresa, con posterioridad al registro, obtendrá una serie de sellos o timbres que, de forma general, funcionan como prueba definitiva de que los documentos en los que aparece han obtenido la aprobación por parte de la sociedad.

Procedimientos de constitución

Constituir una empresa en China es más complejo y lleva más tiempo que en muchos sistemas jurídicos occidentales. El proceso es aún más burocrático para los inversores extranjeros que para los chinos. Los procedimientos variarán según el tipo y las características del proyecto, así que habrá que verificarlos caso por caso.

Reserva de la denominación social: se hace ante las autoridades de registro de negocios de la Administración Estatal de Industria y Comercio (SAIC o AIC local, por sus siglas en inglés) de la localidad deseada. No pueden registrarse denominaciones sociales en otros idiomas, aunque algunos nombres comerciales pueden registrarse como marcas según la regla "first to file" (el primero en solicitar el registro de una marca será quien obtenga los derechos sobre la misma). Si el inversor ha elegido una empresa con capital extranjero, deberá elegir un nombre comercial chino, siguiendo la forma estándar, que normalmente consiste en cuatro elementos:

• nombre de la región administrativa donde estará la sede de la empresa con capital extranjero;
• nombre comercial formado por al menos dos caracteres chinos;
• negocio o sector;
• forma organizativa.

Aprobación del proyecto: la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma (NDRC, por sus siglas en inglés) gestiona la planificación económica y la política industrial. Existe un sistema de control y aprobación previo a la constitución para las nuevas sociedades con inversión extranjera. 

El alcance de la revisión dependerá del volumen y de lo delicado que sea el proyecto. Los proyectos más pequeños y que traten sobre áreas poco conflictivas, solo tendrán que someterse a un proceso muy simple de "solicitud de registro" que solo requiere información básica sobre el proyecto y los inversores. 

Los proyectos de más envergadura y sobre sectores más delicados están sujetos a su verificación y autorización. Este proceso de revisión intensiva implica la entrega de grandes cantidades de información y aumenta de forma progresiva con el volumen y la susceptibilidad del proyecto, de los ámbitos locales a los provinciales hasta el central en Pekín.

La NDRC publica una lista de actividades que necesitan pasar por este proceso, denominada "Catálogo de Verificación y Control". Un proyecto que no esté incluido en el catálogo solo debe someterse a la presentación de la solicitud de registro ante la NDRC.

El Ministerio de Comercio (MOFCOM, por sus siglas en inglés) también interviene en el proceso de aprobación de proyectos. Si un proyecto no está incluido en la lista negativa, solo tendrá que pasar el proceso de archivo con el MOFCOM. Si está incluido en la lista negativa, necesitará el control previo y la verificación y la aprobación por la NDRC.

Expedición de licencias de negocio: la Administración estatal de industria y comercio (SAIC, por sus siglas en inglés) expide licencias de negocios como prueba de que la empresa se ha constituido legalmente. Es como la escritura de constitución de otros países. La SAIC lo emite de oficio, sobre la base del certificado de aprobación del MOFCOM.

Registros adicionales: las empresas recién inscritas deben presentar solicitud de registro ante distintos departamentos gubernamentales para la obtención de varios certificados de registro adicionales dentro de un plazo de 30 días desde que se expidió la licencia de negocio.

Controles de cambio de divisas

Los controles de cambios de divisas constituyen un factor crítico en la planificación tanto de las inversiones como de las operaciones en China, y los posibles flujos de fondos transfronterizos de cualquier tipo deben ser evaluados desde esta perspectiva en las primeras etapas del proceso de planificación.

La liberalización de los controles sobre el cambio de divisas fue un elemento significativo de las reformas introducidas en las ZLC piloto y, en su mayor parte, se ha extendido al resto del país. 

Los controles de cambios de divisas son competencia principalmente de la Administración Estatal de Cambio de Divisas (SAFE, por sus siglas en inglés). 

Cuentas bancarias en divisas extranjeras: para todas las empresas con capital extranjero, las transacciones de cambio de divisas deben ser realizadas en un banco designado de divisas extranjeras.

Cuenta de capital y cuenta corriente: todos los pagos e ingresos en divisas extranjeras deben basarse en una operación subyacente, por lo que es importante documentar plena y fielmente todas las transacciones transfronterizas. 

Las transacciones en divisa extranjera se clasifican como de cuenta corriente o de cuenta de capital y cada una de ellas está sometida a diferentes controles. 

Las partidas de la cuenta corriente se refieren a operaciones comerciales cotidianas, como pago de intereses por pagos de los pagos recibidos o efectuados por bienes y servicios. El control se intensifica generalmente a partir de operaciones que superan los 50 000 dólares.

Las partidas de la cuenta de capital son transacciones que aumentan o reducen la deuda o la participación de una empresa a través del flujo de entrada y salida del capital. Están sujetas al registro o autorización por adelantado por parte de la Administración Estatal de Cambio de Divisas de China. 

Préstamos extranjeros: las empresas con capital extranjero, a diferencia de las empresas chinas, pueden, por lo general, suscribir préstamos en moneda extranjera con entidades crediticias extranjeras. Sin embargo, estos préstamos deben ser registrados ante la Administración Estatal de Cambio de Divisas de China.

Remesa de ganancias : las empresas con capital extranjero pueden declarar los beneficios de forma anual una vez pagados todos los impuestos y compensadas todas las pérdidas de los años anteriores. Deben destinar el 10 % de esos beneficios netos a una reserva legal, con el límite de que la reserva equivalga al 50 % del capital social. 

Las empresas con capital extranjero, por lo general, pueden remitir dividendos a los inversores extranjeros sin la autorización caso por caso de la Administración Estatal de Cambio de Divisas de China. Pero la función de autorización recae sobre los bancos, que tendrán que revisar las resoluciones de la junta; los certificados de liquidación de impuestos, la auditoría de cuentas y otros documentos como condición para aprobar el pago de dividendos. Además, la política de divisas continúa fluctuando con los macroflujos de divisas extranjeras en China. Por ejemplo, en 2016, después de un período récord de salida de divisas, la SAFE introdujo una nueva política que exigía una revisión caso por caso de todas las salidas de fondos de más de 5 millones de dólares, lo que provocó dificultades considerables a las grandes empresas multinacionales a la hora de enviar dividendos al exterior.