Cómo hacer negocios en China, primera parte: descripción general

Como resultado, el marco legal en China aún está en una fase de desarrollo. Hay vacíos y ambigüedades en la legislación, las políticas cambian bastante rápido y sin previo aviso, y los cambios no son siempre los que cabría esperar. Por tanto, aunque las oportunidades económicas sean reales y el marco legal que las respalda sea bastante sólido, el entorno jurídico sigue siendo un reto.

Esta guía ofrece información básica sobre el marco legal para la inversión y las operaciones extranjeras en China, y se divide en tres partes:

• Primera parte: Descripción general; Segunda parte: Constituir una empresa en China;
• Tercera parte: Hacer negocios en diferentes sectores en China.

Para obtener información más detallada, solicite la versión completa de la guía de Pinsent Masons para hacer negocios en China.

Sistema jurídico de China

El ordenamiento jurídico de la República Popular China (RPC) se basa en su Constitución y está compuesto por una jerarquía de normas escritas, reglamentos y directivas administrativas. La Constitución establece formalmente que el poder político reside en el pueblo, de abajo arriba, a través asambleas populares representativas que van desde los niveles locales hasta los provinciales y nacionales.

En la práctica, a veces, la técnica legislativa y la administración pueden ser muy centralizadas y uniformes, y otras altamente descentralizadas y diversas.

Poder legislativo: la Asamblea Nacional Popular (ANP) y su Comité Permanente aprueban las leyes en nombre del Estado. la ANP puede reformar la Constitución y promulgar y reformar las leyes básicas que rigen los departamentos del Estado, así como los asuntos de orden público, civiles y penales. El Comité Permanente tiene competencias para interpretar, promulgar y reformar aquellas leyes que no sean competencia exclusiva de la Asamblea.

El Partido: aunque no se le reconoce ningún estatus legal ni competencias formales en la Constitución y es un organismo técnicamente separado del gobierno, el Partido Comunista Chino (el Partido) se superpone, se confunde y controla el gobierno a todos los niveles. Este sistema ayuda al Partido a asegurarse un alto grado de uniformidad y cohesión nacional, pero también sitúa al Partido por encima del gobierno, lo que dificulta en la práctica el sometimiento del propio Partido y sus miembros al imperio de la ley.

Poder ejecutivo/función administrativa: el Consejo de Estado de la República Popular China (el Consejo de Estado) constituye el más alto nivel de la administración ejecutiva estatal y tiene el poder de dictar normas administrativas y reglamentos conformes a la ley. Los ministerios y comités que forman parte del Consejo de Estado también pueden emitir órdenes, directrices y reglamentos dentro de sus respectivas áreas de competencia. El Consejo de Estado también presenta propuestas legislativas a la Asamblea Popular Nacional o a su Comité Permanente para su tramitación como leyes.

La inversión extranjera debe ser aprobada por el Ministerio de Comercio (MOFCOM, por sus siglas en inglés) y la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma (NDRC, por sus siglas en inglés). La Administración estatal de industria y comercio (SAIC o, cuando es la local, AIC) también es importante, ya que es la responsable del registro de empresas y de una serie de funciones de control empresarial.

Poder judicial: la aplicación de la ley en asuntos civiles y penales corresponde a los tribunales populares a varios niveles, desde el Tribunal Popular Supremo central (el Tribunal Supremo) el Alto Tribunal Popular provincial, los Tribunales Populares intermedios de las municipalidades a los Tribunales Básicos a nivel local (distritos municipales, cantones). Los tribunales populares a distintos niveles no son independientes, sino que desarrollan la función judicial de forma bastante coordinada con los tribunales, el gobierno y el Partido al mismo nivel y en los superiores.

En el sistema de Derecho Civil de China, las resoluciones de los tribunales no funcionan como precedentes vinculantes. Sin embargo, muchas decisiones judiciales se publican anualmente y pueden ofrecer orientación muy útil para casos similares. Las decisiones del Tribunal Supremo también ofrecen orientación no vinculante para los tribunales inferiores, y a las interpretaciones detalladas de la legislación nacional se les atribuye fuerza de ley.

Administración local: la estructura de poder legislativo, ejecutivo y judicial centralizada y controlada por el Partido se reproduce en los niveles inferiores de la organización del Estado. Las asambleas populares de las provincias y sus municipalidades pueden dictar normas y reglamentos. Los cuerpos administrativos de los niveles subnacionales, como las oficinas municipales de los ministerios y administraciones del estado central aplican las normas locales y centrales y pueden dictar normas y órdenes administrativas que serán de aplicación en sus respectivas áreas de administración. Los tribunales populares de los niveles inferiores buscan la orientación de los tribunales superiores y de los órganos gubernamentales y del Partido al mismo nivel y a niveles superiores.

Las leyes y reglamentos que emanan de los niveles inferiores no deben entrar en conflicto con los de los niveles superiores, y por lo general, se limitan a implementar las normas dictadas a nivel central. Sin embargo, de forma ocasional se dictan reglamentos, normas o directivas en primera instancia en el ámbito local a modo de ensayo, y después, una vez que se ha adquirido suficiente experiencia, se promulgan a nivel nacional.

A pesar de la uniformidad que se atribuye a la centralización, existe una gran variedad en la práctica y la interpretación local en los ámbitos para los que la política central no se pronuncia o es poco clara.

Sectores abiertos a la inversión extranjera

La inversión extranjera directa no está permitida de forma generalizada en China. En el momento de planificar una inversión, el primer paso debe ser cerciorarse de si la actividad en cuestión está abierta a la inversión extranjera y de cuáles son las condiciones. Esas condiciones pueden incluir una política más favorable para aquellas actividades que el gobierno está dispuesto a fomentar a través de la inversión extranjera.

Las empresas registradas en Hong Kong, Taiwán y Macao se consideran "extranjeras" en este contexto en la mayoría de las normas chinas sobre inversiones extranjeras.

Licencias de negocio: todas las compañías, incluyendo las empresas con capital extranjero (FIE, por sus siglas en inglés) reciben una licencia comercial que les permite operar únicamente dentro de un área de negocio limitada y específica. Por lo general, no es posible combinar actividades no relacionadas entre sí bajo la misma licencia, por ejemplo, la gestión inmobiliaria y la producción.

Catálogo para la Guía Industrial de Inversión Extranjera: este catálogo publicado por la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma (NDRC, por sus siglas en inglés) y   el MOFCOM clasifica la inversión extranjera directa en varios sectores como incentivados, restringidos, prohibidos o permitidos. Los sectores que no están en el catálogo se consideran como permitidos. A continuación, se enumeran las características de las distintas categorías:

• Permitidas: la categoría estándar, sin ninguna medida favorable o restrictiva en particular.
• Incentivadas: sometidas a la aprobación de los niveles administrativos inferiores. Tradicionalmente, pueden disfrutar de ciertos beneficios fiscales y otras ventajas, que en la actualidad solo afectan principalmente a las inversiones en las regiones centrales y occidentales (véase más adelante).
• Restringidas: sujetas a mayores niveles de inspección, su aprobación corresponde a los niveles superiores de la administración, básicamente podrán ser denegadas de forma discrecional por las autoridades competentes.
• Prohibidas: inversión extranjera no permitida.

El catálogo también identifica diferentes actividades y sectores para los que se requiere un socio chino, una especie de "joint venture". En esos casos, el catálogo puede especificar también el porcentaje máximo de participación extranjera que se permite en la "joint venture".

Lista negativa de la Zona Piloto de Libre Comercio (ZLC) de Shanghái

La ZLC de Shanghái está destinada a abanderar un enfoque más liberal hacia la inversión extranjera, un enfoque que también ha sido adoptado en las ZLC de Fujian, Cantón y Tianjin. Solo los sectores que aparezcan en la lista negativa necesitarán aprobación previa, el resto únicamente deberán cumplir los requisitos de registro ante los gobiernos locales municipales. Esto reduce significativamente la carga administrativa a la hora de establecer un amplio abanico de actividades comerciales y terciarias frecuentes.

Ahora que este enfoque se ha adoptado en todo el país, las listas negativas de las ZLC han sido reemplazadas por el enfoque unificado que utiliza la lista negativa de Medidas especiales para la administración de la inversión extranjera del Catálogo. Sin embargo, las ZLC siguen beneficiándose de un acceso preferente a ciertas operaciones comerciales, como el despacho de aduanas,  y los sistemas de gestión centralizada de tesorería en divisas extranjeras. Durante un tiempo, también seguirán permitiendo la inversión extranjera en ciertos ámbitos que se liberalizaron por primera vez allí, pero que aún no se han liberalizado de forma generalizada en otros lugares, como las escuelas de formación y las empresas de centros de datos e Internet en la ZLC de Shanghái.

Catálogo centroccidental: el catálogo se completa con la lista de industrias prioritarias para la inversión extranjera en la región centroccidental, con un listado de sectores y actividades en los que la inversión extranjera se incentiva en las regiones centrales y occidentales menos desarrolladas de China. Los sectores que aparecen como incentivados en el catálogo también podrán beneficiarse de un trato preferente según una serie de políticas cuando se lleven a cabo en estas regiones.

Preferencias para las empresas de Hong Kong - Acuerdo de Asociación Económica Reforzada: China y Hong Kong entraron en la primera fase del Acuerdo de Asociación Económica Reforzada (CEPA, por sus siglas en inglés) en junio de 2003. Macao también cuenta con un acuerdo similar en vigor. Entre otras cosas, el CEPA ofrece a las empresas con sede en Hong Kong que cumplan los requisitos un acceso más liberalizado a la inversión en el continente que el que tienen las empresas de otras jurisdicciones. Esto implica que las empresas de Hong Kong que reúnan los requisitos necesarios pueden realizar ciertas actividades antes que las empresas de otros países.

Geografía y ubicación

La elección de la ubicación es un paso fundamental del proyecto de creación de una empresa. Dado que las distintas áreas del país se están desarrollando a distintos tiempos, algunas de las diferencias geográficas de mayor importancia son económicas. Probablemente, la división más básica del país es aquella entre las regiones costeras orientales y las regiones occidentales y centrales menos desarrolladas, pero también hay distinciones similares entre la industria pesada del norte y las economías más modernas y dinámicas de la industria ligera del sur.

Zonas especiales: al margen de esas amplias variables geográficas, cualquier búsqueda de ubicación debe tener en cuenta la posibilidad de obtener las ventajas que ofrecen una serie de zonas de desarrollo e intercambio. Entre las zonas se incluyen:

• zonas de desarrollo de alta tecnología de ámbito nacional;
• zonas de desarrollo económico y tecnológico;
• zonas de libre comercio;
• zonas francas.

En las zonas de desarrollo económico e industrial, las principales ventajas pueden incluir el acceso a suelo e infraestructuras, el contacto con profesionales del sector y el talento local y, quizás, incluso algunos incentivos fiscales y tributarios.

La ZLC de Shanghái: la Zona Piloto de Libre Comercio de China (Shanghái) se puso en marcha el 29 de septiembre de 2013 y tuvo una gran repercusión tanto a nivel local como internacional. La ZLC de Shanghái reúne cuatro zonas francas ya existentes en Shanghái, con una superficie de 28,78 kilómetros cuadrados.

La ZLC de Shanghái se considera un paso crucial hacia la próxima ola de reformas y apertura de China. Pero no todas las reformas están destinadas a beneficiar principalmente a las empresas extranjeras; muchas tienen como objetivo las empresas nacionales. Entre las reformas clave se incluyen:

• aumento de la apertura a la inversión extranjera en algunos sectores;
• simplificación de los requisitos y trámites de constitución de empresas para un abanico de sectores;
• liberalización del acceso al cambio de divisas;

La ZLC de Tianjin se encuentra en la parte central de la región económica de la Bahía de Bohai. Tianjin cuenta con una ventaja a nivel regional como centro de transporte del Norte de China.

La ZLC de Tianjin se divide en tres partes: el distrito del puerto de Tianjin, el distrito del aeropuerto de Tianjin y el distrito de la Nueva Área Central de Negocios de Binhai. La superficie total es de unos 119,9 kilómetros cuadrados.

La ZLC de Tianjin incluye los siguientes elementos:

• Innovaciones financieras centradas en el libre cambio del yuan durante un período de prueba, con cuotas de activos fijos, liquidación voluntaria del capital en divisa extranjera, innovación en el uso del yuan en operaciones transfronterizas y arrendamiento con opción a compra; 
• Mayor apertura de varias áreas de inversión a extranjeros, incluyendo administración de transporte internacional, servicios de agencias de transporte internacional, servicios financieros, créditos navales, transporte, negocios de arrendamiento operativo, arrendamiento financiero, comercio electrónico, servicios profesionales, servicios culturales, fabricación avanzada y reparación de equipamientos de alta gama.
• Aplicación del sistema de "ventanilla única" y registro administrativo especial a todas las empresas incorporadas a la ZLC de Tianjin. 

La ZLC de Guandong cubre una superficie de 116,2 kilómetros cuadrados y está compuesto por tres zonas: el Nuevo Área Guangzhoy Nansha, la Zona de desarrollo de Shenzhen Quianhai y el Nuevo Área de Zhuhai Hengquin.

Las medidas que diferencian la ZLC de Guangdong de otras ZLC son:

• mayor promoción de la liberalización del comercio en los servicios entre Guangdond y Hong Kong y Macao;
• intensificación de la liberalización del sector financiero en estas tres localizaciones;
• permiso para la implantación de plataformas de exposición y comercio bajo depósito (bonded) en el área de supervisión aduanera especial.

La ZLC de Fuijan ocupa 118,04 kilómetros cuadrados y comprende tres zonas independientes: el área de Pingtan, el área de Xiamen y el área de Fuzhou. La ZLC de Fuijan establece más funciones específicas para cada una de las tres áreas.

• El área de Pingtan se centra en el desarrollo del turismo, la inversión y el comercio a ambos lados del estrecho.
• El área de Xiamen se establecerá como una zona de demostración para las industrias emergentes y las industrias de servicios modernos a ambos lados del estrecho, un centro de transporte marítimo internacional del sudeste, así como un centro regional de servicios financieros y un centro de operaciones comerciales a ambos lados del estrecho. 
• El área de Fuzhou se centra en el establecimiento de una base de fabricación avanzada, que sirva como plataforma para la comunicación y la colaboración entre países del sudeste asiático, así como una zona de demostración para la cooperación entre ambos lados del estrecho para el comercio de servicios y servicios financieros. 

El objetivo de las ZLC piloto es que sirvan como modelo para posteriores reformas nacionales en la misma línea. Sin embargo, a corto y medio plazo, los procedimientos y requisitos en las ZLC piloto no estarán tan definidos ni serán tan predecibles como en el resto del país, y puede que existan algunos factores de incertidumbre administrativa adicionales a la hora de hacer negocios allí.

Los extranjeros deben considerar las ZLC piloto como objetivo para cualquier nuevo establecimiento. En el caso de actividades que solo estén abiertas a la inversión extranjera en las ZLC, puede que los inversores extranjeros no tengan más opción que establecerse allí.