La Audiencia Provincial de Madrid evoluciona hacia una tendencia más flexible sobre los gastos generales

Recientes Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid ofrecen una nueva perspectiva al análisis de este concepto de daño en el contexto de disputas judiciales civiles.

En efecto, cuando la obra pública ha sido encargada por determinadas entidades pertenecientes al sector público empresarial que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la teoría de los actos separables, los efectos y ejecución del contrato de construcción se rigen por derecho privado, y las potenciales reclamaciones se ventilan ante la jurisdicción civil. Esta atribución de jurisdicción ha abierto la vía a un conjunto de resoluciones judiciales que, en algunos matices, son distintas de lo que se venía resolviendo en la Jurisdicción contencioso-administrativa

La particularidad de estas reclamaciones radica en que, aunque la licitación se haya efectuado y adjudicado bajo contratación pública, y que encontramos tanto en el pliego como en el contrato múltiples referencias a conceptos típicos de la contratación pública e incluso remisiones expresas a derecho público, puede existir una sumisión a arbitraje o a tribunales civiles, y por tanto, aplicarán normas de derecho civil en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios con diferencias respecto de lo que supondría la sujeción estricta a la legislación de contratos del Sector Público.

Una de esas diferencias, precisamente, la apreciamos en las condenas por gastos generales, respecto a las cuales los juzgados y tribunales civiles están manteniendo una línea no precisamente restrictiva.

Concepto de gastos generales

Podemos definir los gastos generales como aquellos gastos que, sin tener relación directa con una obra concreta, son imprescindibles e inherentes al desarrollo de la empresa constructora, como son los gastos de alquiler de oficina, coste de personal administrativo, salarios del presidente, etc.

La base del problema nace cuando el tiempo real de ejecución no se desempeña conforme a lo contratado y lo previsto en el acta de replanteo, por la existencia de retrasos, modificados o ampliaciones de plazo que el contratista se ha visto compelido a aceptar, imputables al ente público, o al menos no imputables a la empresa constructora.

En la vía civil, de forma mayoritaria, no ha existido problema en cuanto a la inclusión de los gastos generales como concepto indemnizatorio, bajo la premisa de que no por ello dejan de ser gastos necesarios y no por ello dejan de devengarse aunque la obra está paralizada. Cuestión distinta es la determinación de los requisitos para su valoración.

La valoración de los gastos generales

Una vez establecida la procedencia de compensación de gastos generales, el próximo paso consiste en valorar este concepto de daño.

Encontramos tres hitos que han adquirido relevancia en las reclamaciones de daños civiles derivadas de retrasos y modificaciones en obras:

• La primera fuente que afronta esta cuantificación es el criterio del Pleno del Consejo de Obras Públicas, recogido en el anexo al acta de 12 de junio de 2003 y nuevamente en la Memoria 2014. Esta institución indica que, deduciendo el coste de los impuestos, tasas, gastos de replanteo, liquidación y adjudicación, que ascienden a un 11,5% del coste de la obra, de los gastos generales ordinariamente pactados en un 17%, los gastos generales ascenderán al 5,5%; pero dado que durante la paralización dichos gastos se reducen, se concluye que los mismos deben cifrarse de 1,5% a 3,5% del presupuesto de ejecución material.
• El segundo hito se lo debemos al Consejo de Estado, que, en su Memoria de 2007, no considera aceptable la aplicación del porcentaje establecido por el Consejo de Obras Públicas para la acreditación del daño. Por el contrario, exige una individualización en relación con cada empresa que forma parte de la unión temporal de empresas (UTE) que ha actuado como contratista. El Consejo de Estado entiende, al abordar el derecho del contratista a ser indemnizado de los gastos de estructura derivados de la mayor duración de las obras, que al tratarse de una pretensión indemnizatoria resulta lógico considerar que cada empresa tiene distintas estructuras organizativas y por tanto distintos gastos de estructura. En la práctica, esto supone la necesidad de aportar los informes de auditoría que reflejen los gastos reales de cada empresa.
• Y, finalmente, destacamos tres recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que reflejan la visión reciente de este tribunal sobre el objeto de debate. En particular, la primera de estas tres resoluciones resuelve la última de las cuestiones polémicas que venía abordando la jurisprudencia para la acreditación del daño: la supuesta necesidad de que el informe de auditoría individualice los gastos generales analizando el total de las obras que se llevaron a cabo en los periodos objeto de reclamación.

La primera resolución es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) número 203/2021, de 21 de mayo. Su importancia, como decíamos, radica en que la Audiencia declara que no es necesario realizar el reparto real de los gastos generales entre las distintas obras ejecutadas en el mismo momento, a través de un fundamento que reproducimos por su interés:

“(…) se entiende que quien sufre estos perjuicios debe ser efectivamente indemnizado ya que la ocurrencia de los retrasos en los trabajos origina una disminución del volumen de obra ejecutada y por ende una disminución del importe facturado, los gastos generales, que en sede y delegaciones de cada una de las empresas que conforman la UTE se asignan para cada obra, vienen condicionados por la actividad constructora desarrollada por el contratista así la obra al sufrir retrasos deja de producir y sostener esos gastos previstos, y hay que tener en cuenta que la acreditación de ese montante supone tener en cuenta la facturación prevista y la realmente acontecida, siendo imposible individualizar el coste, así se cuantifican como se ha efectuado en autos, a través de un porcentaje que se multiplica por las cantidades previstas a ejecutar y certificar que finalmente no tuvo lugar.”

El mismo criterio se reitera en la Sentenciade la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) número 108/2022, de 9 de marzo, que entiende acreditados los gastos generales con los informes periciales de auditoría aportados sobre las cuentas anuales de los años implicados, que determinaban el porcentaje medio, determinando con ello los gastos generales mensuales y aplicado a los meses de demora.

Finalmente, aunque sin entrar en tanto detalle, existe un reconocimiento de los gastos generales en la también reciente Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 21ª) número 65//2022, de 8 de marzo.

Los tribunales civiles están definiendo su propia política en la determinación de la procedencia y acreditación de los gastos generales como concepto indemnizatorio en los casos que ante ellos se tramitan y, aunque es evidente que no se puede generalizar ya que estamos ante un tema que debe analizarse caso a caso, supone un paso importante en cuanto a la inclusión del concepto de gastos generales en los daños indemnizables.

Consideramos que la evolución es mucho más acertada, ya que la obligación de individualización para cada obra en relación con todas las que la compañía o la UTE se encontraba ejecutando al mismo tiempo, constituía un requisito que, según qué tipo de empresas y según qué tipo de contratos, resultaba una prueba extremadamente complicada y que podía dificultar el reconocimiento de daños por este concepto, a pesar de que conceptualmente se entendiera que el retraso no era por causa imputable al contratista y que efectivamente le había producido un daño.