BGH stellt klar, wann Influencer Instagram-Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen

Der Bundesgerichtshof (BGH) unterstreicht, dass Influencer-Postings auch dann als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn die Hersteller der gezeigten Produkte nicht für den Post bezahlt haben, das Posting nach seinem Gesamteindruck jedoch übertrieben werblich ist.

Alle drei Fälle verbindet, dass die professionellen Bloggerinnen und Influencerinnen Bilder von Waren auf ihren Instagram-Kanälen hochgeladen haben. Auf den Bildern waren jeweils Produkte abgebildet, die mit sogenannten „Tap Tags“ versehen waren. Dabei handelt es sich um Verlinkungen, die im Regelfall auf die Internetseiten der Hersteller der abgebildeten Produkte führen.

In den vorangegangenen Urteilen des Oberlandesgerichts (OLG) Braunschweig und des OLG München war bereits entschieden worden, dass die Influencerinnen die Posts mit den verlinkten Bildern nicht allein zu privaten Zwecken online gestellt hatten, sondern auch in eigener Sache unternehmerisch handelten. Damit war der Anwendungsbereich des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) eröffnet.       

„Die erste Weichenstellung in den Verfahren war demnach die Beantwortung der Frage, ob die Influencerinnen durch das Posten der Bilder und Links geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen begangen haben“, so Dr. Nils Rauer, Medienrechts-Experte bei Pinsent Masons.

Der BGH betont nunmehr, dass die Veröffentlichung eines Postings mit Tap Tag in der Tat eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens darstellt, wenn das Posting nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist. Dies kann sich dadurch äußern, dass es ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Hierfür reicht jedoch nicht schon das Setzen des Tap Tags an sich aus, sondern erst die Verlinkung auf die Seite des Herstellers gibt den Ausschlag.

„Daran knüpft die Frage nach einer expliziten Kennzeichnungspflicht der Beiträge als Werbung an: Werbliche Inhalte sind von rein redaktionellen respektive informatorischen Inhalten abzugrenzen. Ergibt sich eine solche Abgrenzung nicht bereits aus den Umständen des jeweiligen Posts, muss über eine Kennzeichnung nachgedacht werden. Denn die angesprochenen Verkehrskreise dürfen nicht getäuscht werden. Es kommt dabei auf den Gesamteindruck an, der sich bei den Followern ergibt“, ergänzt Anna-Lena Kempf, Medienrechts-Expertin bei Pinsent Masons.

Eindeutig fiel die Antwort des BGH in dem ersten Verfahren (Az: I ZR 90/20) aus. Die dort beklagte Influencerin veröffentlichte auf Instagram insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Einer der Instagram-Beiträge der Beklagten betraf einen Fruchtaufstrich. Beim Anklicken des abgebildeten Produkts erschien ein Tap Tag mit dem Namen des Herstellers. Beim Anklicken des Tap Tags wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Hierfür hatte die Beklagte von dem Hersteller auch eine Gegenleistung erhalten.

Der BGH urteilt hier, dass der Beitrag aufgrund der erhaltenen Gegenleistung gegen Paragraf 5a UWG verstößt, denn der kommerzielle Zweck des Beitrags, den Absatz von Produkten des Herstellers zu fördern, wurde nicht hinreichend kenntlich gemacht. Auch in Anbetracht der Tatsache, dass der Beitrag übertrieben werblich ausgestaltet war, sehen die Richter insgesamt die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise ohne eine adäquate Kennzeichnung getäuscht werden könnten. Zudem verstößt der Beitrag nach Ansicht des BGH auch gegen die Kennzeichnungspflichten für kommerzielle Kommunikation und Werbung des Telemediengesetztes (TMG) und des Medienstaatsvertrags (MStV).

In den übrigen zwei Verfahren (Az: I ZR 125/20 und I ZR 126/20) fehlte es an einer Gegenleistung für die veröffentlichen Beiträge. Daher war die Lage hier anders zur beurteilen: Mangels Gegenleistung stellen die beanstandeten Beiträge nach Ansicht der Richter keine kommerzielle Kommunikation beziehungsweise keine Werbung dar. Insoweit genießen Paragraf 6 TMG und Paragraf 22 MStV Vorrang vor dem allgemeinen Wettbewerbsrecht, denn es handelt sich bei diesen Bestimmungen um bereichsspezifische Spezialvorschriften.

„Man darf nicht das Konkurrenzverhältnis zwischen UWG und anderen, möglicherweise spezielleren Vorschriften aus den Augen verlieren“, so Dr. Rauer. „Bei der Urteilsfindung kommt es daher immer auf die Details des konkreten Sachverhalts an.“