Strengere Investitionskontrolle: Käufer rücken in den Fokus der Prüfung

In Reaktion auf die intensiv geführte Debatte über ausländische Investitionen – insbesondere mit Ursprung in China – und die verstärkte und vertiefte Prüfung solcher Transaktionen durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi), hat der Gesetzgeber das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) überarbeitet und Änderungen an der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) vorgenommen. Mit einer neuen Regelung stellt er klar, dass bei Investitionen aus dem Ausland ein Gefährdungspotenzial für den Wirtschaftsstandort Deutschland auch mit der Person des Käufers begründet werden kann. Daher werden in Zukunft auch Informationen über den Hintergrund des Käufers bei der Investitionsprüfung eine Rolle spielen.

Das BMWi kann den Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren überprüfen und unter bestimmten Voraussetzungen verbieten, um Sicherheitsgefahren zu vermeiden. Zentrale Frage ist hierbei, ob eine voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland vorliegt.

Bereits in der bisherigen Verwaltungspraxis des BMWi spielten die Hintergründe eines Erwerbs eine Rolle. Aus diesem Grund mussten in einem Investitionsprüfungsverfahren nicht nur zielgesellschaftsbezogene Unterlagen eingereicht, sondern auch detailliert Auskunft über die unmittelbaren und mittelbaren Erwerber abgegeben werden. Hierzu zählte auch Auskunft über deren vertretungsberechtigte Personen.

Da das BMWi auf diese Weise schon in der Vergangenheit Umstände des Erwerbers und seiner Anteilsinhaber bei seiner Prüfung mit einbezogen hat, ist zu begrüßen, dass der Verordnungsgeber der Behörde nun Handlungsanleitungen in Form von Regelbeispielen an die Hand gegeben hat. Dies trägt zur Rechtsklarheit und Vorhersehbarkeit von Behördenentscheidungen bei. Unsicherheiten verbleiben jedoch, da die Vorschrift nicht abschließend ist. Hinzu kommt, dass das BMWi bei der Prüfung einen weiten Beurteilungsspielraum hat.

Investorbezogene Prüffaktoren

Die neu eingeführten, explizit investorbezogenen Prüffaktoren in der AWV stellen klar, dass in der Person des Erwerbers liegende Faktoren von besonderer Relevanz für die Beurteilung einer Transaktion und deren Beeinträchtigungspotential für die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder wesentlicher Sicherheitsinteressen sein können.

Prüfungsrelevant sind dabei Fälle, in denen ein Investor mittelbar oder unmittelbar von der Regierung eines Drittstaates kontrolliert wird. Kontrolle kann insbesondere auf Grund der Eigentümerstruktur oder in Form einer Finanzausstattung durch die Regierung, einschließlich staatlicher Stellen oder Streitkräfte eines Drittstaates, ausgeübt werden, wenn sie über ein geringfügiges Maß hinausgeht.

Weitere Hilfestellung, was mit der Kontrollausübung aufgrund der Eigentümerstruktur gemeint sein soll, gibt der Verordnungsgeber nicht. Klar dürfte insoweit sein, dass Kontrolle über Stimmrechte oder Kapitalanteile ausgeübt wird. Ob die ausländische Regierung schon bei mehr als 25 Prozent oder erst bei mehr als 50 Prozent der Stimmrechte beziehungsweise Kapitalanteile Kontrolle über den Erwerber hat, bleibt jedoch offen. Gleiches gilt für die Kontrollausübung in Form einer Finanzausstattung. Darunter fällt sicherlich, wenn Finanzmittel durch Darlehen oder ähnliche Finanzinstrumente zur Verfügung gestellt werden. Inwieweit Unterstützungsmaßnahmen wie das Stellen von Bürgschaften oder von anderen Sicherheiten sowie die Gewährung von Subventionen als Finanzausstattung im Sinne der Norm anzusehen sind, ist noch ungeklärt. Geringfügige Finanzausstattungen, wie beispielsweise das Gewähren eines Dispokredits in marktentsprechendem Umfang und zu marktentsprechendem Zinssatz von einem durch einen Staatsfonds kontrollierten Finanzinstitut, sind unbeachtlich.

Das Risiko einer Beteiligung des Erwerbers an „kriminellen“ oder „illegalen“ Aktivitäten ist nach dem neuen Gesetz ebenfalls prüfungsrelevant. Deutsche Behörden müssen dieses Risiko anhand des deutschen Straf-und Ordnungswidrigkeitenrechts beurteilen. Für die Prüfung sind insbesondere Straftaten von Bedeutung, die einer der im Straftatenkatalog des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) genannten Straftaten entsprechen oder solche Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, die nach deutschem Recht auf Vorschriften des AWG oder des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen (KrWaffKontrG) beruhen würden. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit wird das BMWi angehalten sein, nur Handlungen, die nach den deutschen Vorschriften des GWB, AWG oder des KrWaffKontrG eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit darstellen würden, zu Lasten des Investors in die Ermessenentscheidung einzubeziehen.

Dabei müssen objektive Tatsachen vorliegen, dass der Investor tatsächlich an einer solchen Handlung beteiligt war oder beteiligt ist. Nicht erforderlich ist jedoch, dass die Tat nach den genannten deutschen Vorschriften begangen wurde, vielmehr kann sie auch nach einer vergleichbaren ausländischen Strafrechtsnorm strafbar sein.

Ebenfalls relevant ist, wenn ein „erhebliches Risiko“ besteht, dass der Erwerber künftig an entsprechenden straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtlichen Aktivitäten beteiligt sein könnte. Dies ist dann der Fall, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Investor sich in Zukunft nicht rechtstreu verhalten werden wird. Es bleibt abzuwarten, wie die Behörde von seinem Spielraum bei Beurteilung dieser Anhaltpunkte Gebrauch machen wird.

Es wird sich zeigen, inwieweit das BMWi in Zukunft bei der Tatsachenfeststellung besondere Sorgfalt walten lässt, um nicht vorschnell eine drohende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aufgrund von investorbezogenen Prüffaktoren zu begründen. Allgemeine Erfahrungssätze, wonach der Erwerb von deutschen Unternehmen durch Investoren aus China pauschal als eine relevante Sicherheitsbeeinträchtigung beurteilt werden könnte, rechtfertigen eine Beschränkung des Investments nicht.

Potentielle Erwerber sollten mit Blick auf die Verschärfungen im Außenwirtschaftsrecht stärker berücksichtigen, ob die geplanten M&A-Transaktion mit dem Außenwirtschaftsrecht vereinbar ist. Die damit einhergehende lange Verfahrensdauer sollte schon bei der Vorbereitung der Transaktion berücksichtigt und entsprechend viel Zeit für die Investitionsprüfung mit eingeplant werden.