Arbeitgeber können die Nutzung der Corona-App in bestimmten Fällen vorschreiben

Für Arbeitgeber dürfte die ab morgen verfügbare Corona-App ein interessantes Mittel darstellen, um Infektionen innerhalb des Betriebes zu vermeiden und das Risiko etwaiger Ansteckungen zu verringern. Ob Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern die Nutzung der App – jedenfalls auf dem dienstlichen Smartphone – verbindlich vorschreiben können, ist umstritten. Die Diskussion hatte bereits begonnen, als die App noch gar nicht verfügbar war.

Die Corona-App soll helfen, Infektionsketten automatisiert und schnell nachzuvollziehen und so weitere Ansteckungen zu verhindern: Nutzer der App, die sich über einen Zeitraum von mehr als zehn Minuten mit weniger als rund 1,5 Meter Abstand zueinander aufhalten, tauschen über Bluetooth temporäre und pseudonymisierte Codes aus.

Sobald ein Nutzer in der App erfasst, dass er mit dem Coronavirus infiziert ist, werden die Kontaktpersonen über die App darüber informiert, wann, wie lange und in welcher Entfernung sie in den vergangenen 14 Tagen Kontakt zur infizierten Person hatten. Persönliche Daten wie Namen, Adressen und Aufenthaltsorte des Infizierten und der Kontaktperson werden hingegen nicht durch die App oder einen externen Server erfasst.

Vor dem Hintergrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers dürfte die Anordnung zur Nutzung der App im dienstlichen Bereich im Rahmen des Weisungsrechts gerechtfertigt sein. Das gilt jedenfalls für Arbeitnehmergruppen, die in größerem Umfang Kundenkontakt ausgesetzt sind oder Tätigkeiten ausführen, bei denen eine strikte Einhaltung der geltenden Abstands- und Hygieneregeln nicht sicher genug umgesetzt werden kann. Der Schutz der Kunden wie auch der Mitarbeiter ist dabei gleichermaßen wichtig.

Die Anordnung zur Nutzung der App im privaten Bereich erscheint aus rechtlicher Sicht ungleich schwieriger: Zwar dürfte es zur umfassenden Nachverfolgung von Infektionsketten wünschenswert sein, dass Arbeitnehmer die App auf dem Dienst-Smartphone auch im privaten Bereich nutzen. Eine solche Anordnung dürfte aber wohl nicht mehr vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt sein, da vorrangig die Privatsphäre des Arbeitnehmers betroffen ist. Vergleichen lässt sich dies mit der ebenfalls nicht zulässigen Anforderung des Arbeitgebers, über das dienstliche Smartphone auch außerhalb der Arbeitszeiten immer erreichbar zu sein.

Eine pauschale Antwort ist dennoch nicht möglich. Vielmehr muss im Rahmen einer Interessenabwägung für jeden Einzelfall bewertet werden, ob eine entsprechende Anweisung zur Nutzung der App auch im privaten Bereich verbindlich sein kann. Die Anordnung dürfte jedenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa für Arbeitnehmer, bei denen aufgrund ihrer Tätigkeit ein stark erhöhtes Ansteckungsrisiko für Kollegen oder Dritte besteht, beispielsweise im Bereich der Altenpflege. Eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers, die App auf dem privaten Smartphone zu nutzen, dürfte wohl kaum in Betracht kommen.

Was geschieht, wenn die App einen Kontakt zu einer infizierten Person anzeigt? Da der Arbeitgeber keine automatisierte Mitteilung erhält, ist er darauf angewiesen, durch den Arbeitnehmer informiert zu werden. Unabhängig von der App dürfte sich eine Pflicht des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber über eine Infizierung mit Covid-19 zu informieren – insbesondere zum Schutz anderer Arbeitnehmer und Kunden – bereits aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten ergeben.

Inwieweit der Arbeitnehmer auch verpflichtet ist mitzuteilen, dass er laut Auskunft der App Kontakt zu einer infizierten Person hatte, ist schwer zu beantworten. In Anlehnung an das Arbeitsschutzgesetz ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer lediglich verpflichtet ist, das Bestehen einer unmittelbaren erheblichen Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit der übrigen Arbeitnehmer mitzuteilen.

Ob bei einer Risikowarnung durch die Corona-App bereits von einer solchen Gefahr ausgegangen werden muss, ist zweifelhaft. Insoweit müsste wohl abgewartet werden, ob die Gesundheitsämter auf Grundlage der Corona-App Maßnahmen ergreifen, insbesondere Quarantäne verhängen. In diesem Fall wird wohl auch eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber bestehen. Sofern eine Quarantäne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hat – etwa für Arbeitnehmer, die nicht ohnehin im Home-Office arbeiten – ist die Mitteilung schon deshalb notwendig, um Leistungen nach dem Infektionsschutzgesetz beantragen zu können.

Sofern der Arbeitgeber die Nutzung der Corona-App anordnet und nicht nur empfiehlt, sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten: Die Nutzungsvorgabe regelt das betriebliche Verhalten der Arbeitnehmer und die Ordnung des Betriebs. Zudem ist nicht auszuschließen, dass die App als „technische Einrichtung“ im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zu bewerten sein könnte, die dafür geeignet ist, das Verhalten des Arbeitnehmers zu überwachen.

Daher ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Nutzung der Corona-App zu empfehlen, um ihre Verwendung im Betrieb rechtssicher zu gestalten. Die Betriebsvereinbarung sollte neben technischen und datenschutzrechtlichen Aspekten insbesondere Nutzungsvorgaben wie etwa eine Beschränkung des Geltungsbereichs auf bestimmte Arbeitnehmergruppen, den Ausschluss von Arbeitnehmern im Home-Office und Regelungen für den privaten Bereich sowie Regelungen zu Mitteilungspflichten bei einer Infizierung und dem Kontakt mit einem Infizierten enthalten.

Zudem kann eine Betriebsvereinbarung regeln, ob und für welchen Zeitraum Arbeitnehmer im Fall des Kontakts zu einem Infizierten beispielsweise aus dem Home-Office arbeiten müssen oder freigestellt werden. Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung hätte zudem den Vorteil, dass dadurch eine zusätzliche Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der Daten im datenschutzrechtlichen Sinn geschaffen würde.

Unabhängig vom Abschluss einer verbindlichen Betriebsvereinbarung kann der Arbeitgeber jederzeit an die Arbeitnehmer appellieren, die Corona-App umfassend – auch im privaten Bereich und auf dem privaten Smartphone – zu nutzen und entsprechende Informationen über eine Infektion oder Kontakte mit einem Infizierten zum Schutz von Kunden und anderen Arbeitnehmern unverzüglich zur Verfügung zu stellen.