Utilisation des fusions transfrontalières au sein des groupes d’entreprises de l’EEE

Dans le contexte d’une réorganisation de groupe, le terme « fusion » peut englober diverses situations. D’un point de vue juridique, il est toutefois utile de distinguer:

• une « véritable » fusion juridique, où deux entités juridiques ou plus cessent d’être distinctes et où leurs actifs et obligations sont automatiquement transférés à l’entité survivante. L’autre ou les autres entités cessent alors d’exister sans toutefois se mettre en liquidation. Dans de nombreux pays d’Europe continentale, de véritables fusions de ce type sont réalisées depuis de nombreuses années en vertu du droit sur les sociétés nationales.
• une fusion « de facto », qui fait référence à l’effet commercial obtenu par le transfert de l’activité et des actifs d’une entreprise. Les entités à l’origine du transfert sont ensuite éliminées par la liquidation de la société solvable.

Bien qu’il existe d’autres méthodes permettant aux entreprises de se réorganiser, ce guide se consacre uniquement aux « véritables » fusions transfrontalières réalisées au sein de l’UE. L’EEE comprend les 27 États membres de l’UE, ainsi que l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège.

Quand une fusion transfrontalière est-elle possible ?

Ce mécanisme peut être employé par les entreprises dont le siège statutaire, l’administration centrale ou le principal établissement se situe au sein de l’EEE et qui comptent au moins deux sociétés régies par les lois de différents États membres. Il est possible d’utiliser cette directive pour réaliser une fusion nationale en formant une nouvelle société dans un autre État membre qui participe également à la fusion.

Cette directive peut être utilisée pour :

• les fusions vers le haut – lorsqu’une ou plusieurs filiales cessent d’exister et fusionnent avec la société holding
• les fusions vers le bas – lorsqu’une société holding cesse d’exister et fusionne avec sa filiale
• les fusions latérales – lorsqu’une ou plusieurs sociétés « sœurs » fusionnent avec une autre société sœur
• les fusions par création d’une nouvelle société holding – lorsqu’une ou plusieurs sociétés cessent d’exister et fusionnent avec une nouvelle société holding.

Vue d’ensemble du processus

Le principal document juridique de cette procédure s’intitule « conditions provisoires des fusions ». Ce document énonce tous les termes clés de la fusion, comme notamment la date d’entrée en vigueur de la fusion à des fins comptables.

La fusion doit être approuvée par les actionnaires des sociétés concernées. Il ne s’agit pas habituellement d’un problème dans le cas d’une réorganisation de groupe, même si, dans certains cas, les participations minoritaires doivent éventuellement être envisagées.

Dans certains cas, l’approbation des créanciers est également requise (voir les « questions clés » ci-dessous)

Un « certificat de fusion préalable » doit être délivré par l’autorité compétente de chaque juridiction afin de confirmer que toutes les exigences de la directive et du droit d’exécution local ont été correctement remplies. La Haute Cour est l’autorité compétente de l’Angleterre et du Pays de Galles. Diverses demandes procédurales doivent y être déposées. Dans le cas d’autres juridictions, l’autorité compétente peut être un notaire ou un tribunal.

Une fois le certificat de fusion préalable délivré par chacune des autorités compétentes, une demande est présentée à l’autorité compétente de la juridiction de l’entité bénéficiaire du transfert (l’entité survivante) afin de valider la fusion.

La fusion se déroule à la date précisée par l’autorité qui l’a validée, et les actifs et obligations des entités à l’origine du transfert sont transférés légalement à l’entité survivante.

Les entités à l’origine du transfert cessent d’exister et les autorités nationales compétentes (Companies House au Royaume-Uni) sont informées de leur liquidation.

Dans la mesure où les demandes doivent être déposées auprès de la Haute Cour pour valider une fusion transfrontalière impliquant une société britannique, un délai minimum d’environ 4 à 5 mois est généralement nécessaire.

Questions clés

Étapes préalables – Lorsque les entités participantes n’ont pas de relation directe avec la société mère / filiale ou ne sont pas des filiales immédiates de la société holding, il peut être souhaitable d’effectuer des transferts d’actions avant de procéder à la fusion transfrontalière proprement dite. Ce processus peut permettre de simplifier le fonctionnement de la fusion transfrontalière.

Employés – Lorsque les entités participantes ont des employés, il est généralement nécessaire de mettre en place un « organe de négociation spécial » afin de satisfaire à certaines exigences en matière de consultation. Ce processus augmente le délai et le coût de la fusion.

Passifs – L’autorité compétente de toute entité participante peut convoquer une assemblée des créanciers afin d’approuver la fusion. Dans une telle éventualité, la fusion doit obtenir le consentement de la majorité en nombre, soit 75 % de la valeur, des créanciers présents et votants. En pratique, tout passif réel ou éventuel doit être pris en considération à l’avance pour mettre en place des arrangements appropriés et démontrer aux créanciers qu’ils sont protégés.

Contrats et licences – Bien que les droits soient automatiquement transférés par l’application de la Loi, une diligence raisonnable est nécessaire dans le cas de contrats et de licences en cours pour vérifier l’application du changement de contrôle ou de l’événement de dispositions de type par défaut.

Autres options

Les approches suivantes peuvent constituer des alternatives à une fusion transfrontalière au titre de la directive européenne :

• les transferts d’activité et d’actifs suite à la liquidation / dissolution solvable des entités à l’origine du transfert.
• création d’une « société européenne » ou « Societas Europeae » par la fusion de deux ou plusieurs sociétés anonymes.

Avantages et inconvénients

L’utilisation de la fusion transfrontalière comme outil de réorganisation, par opposition à un transfert d’activité et d’actifs, présente à la fois des avantages et des inconvénients.

Avantages

- Le transfert d’actifs et de passifs par application de la Loi évite généralement de procéder à la novation des contrats ou de prendre d’autres actions pour parfaire le transfert des actifs individuels.

- Une fusion transfrontalière peut permettre de migrer le siège statutaire d’une société.

- L’utilisation d’une fusion au titre de la directive européenne évite de se retrouver avec des actifs piégés par l’entité à l’origine du transfert suite à un transfert d’activité ou d’actifs, dans le cas, par exemple, d’une liquidation solvable ou d’une réduction du capital.

Inconvénients

- Dans la mesure où, dans le cas du Royaume-Uni, une demande doit être déposée auprès de la Haute Cour britannique, une fusion transfrontalière est souvent nettement plus coûteuse qu’un simple transfert d’activité et d’actifs.

- Cette option prend généralement davantage de temps pour la raison évoquée ci-dessus.

- Comme nous l’avons mentionné ci-dessus dans les « questions clés », une diligence raisonnable juridique est nécessaire pour évaluer la faisabilité de la fusion.

- En raison des exigences qui existent en matière de consultation des employés, il est généralement plus efficace de transférer tous les employés de la société concernée avant de procéder à une fusion.

Veuillez noter que ce guide vous offre uniquement un aperçu des considérations juridiques. Des considérations fiscales et comptables doivent également être prises en compte.