Guide Out-Law 35 min. de lecture
16 Apr 2019, 10:48 am
Ce guide a été mis à jour pour la dernière fois en juillet 2013.
La Directive relative aux gérants de fonds dits « alternatifs » (DGFIA) fait partie d’un ensemble de mesures élaborées par la Commission européenne pour réglementer les services financiers à la suite de la crise financière mondiale.
Son objectif est d’établir un cadre réglementaire harmonisé pour contrôler et superviser les risques perçus posés par les fonds non réglementés tels que les fonds de capital investissement et les fonds spéculatifs. Plutôt que de réglementer les fonds, la Directive vise plutôt les gestionnaires de ces fonds.
Le texte final, qui représentait l’aboutissement de négociations longues et difficiles, a été publié au Journal officiel le 1er juillet 2011. Il a été mis en œuvre au Royaume-Uni le 22 juillet 2013, date à laquelle tous les États membres avaient transposé la directive en loi. La Directive a été complétée par des actes délégués de niveau 2, tels que la Réglementation déléguée de la Commission, qui a été publiée le 19 décembre 2012. L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) élabore également des lignes directrices concernant les aspects techniques de la directive, tels que les exigences en matière de rapports, qui viennent compléter la directive.
La Directive s’appliquera aux gérants de fonds alternatifs (FIA) non OPCVM (organismes de placement collectif en valeurs mobilières) gérés ou commercialisés dans l’UE. La Directive relative aux gérants de fonds dits « alternatifs » s’appliquera à tous les gérants européens dirigeant et commercialisant un FIA au sein de l’UE, et à tous les gérants de fonds non européens qui dirigent et commercialisent un FIA européen ou qui commercialisent un FIA non européen auprès d’investisseurs européens.
Les fonds d’investissement alternatifs sont définis comme « tous les organismes de placement collectif qui ne sont pas réglementés par la Directive concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ». Cela comprend les fonds de capital investissement, les fonds spéculatifs, les fonds immobiliers, les fonds de matières premières, les fonds d’infrastructure et les autres types de fonds institutionnels. Cette définition est plus large que celle de « placement collectif » de la Loi britannique sur les services financiers et des marchés.
Elle ne comprend pas :
Un régime moins contraignant s’appliquera aux gérants de fonds d’investissement alternatifs dont la valeur cumulée est inférieure à 100 millions d’euros, et aux gérants de fonds dont la valeur cumulée est inférieure à 500 millions d’euros lorsque le portefeuille de fonds est constitué de fonds qui ne sont pas empruntés et qui ont une période de blocage pour les investisseurs d’au moins cinq ans.
Lorsqu’un FIA est obtenu par emprunt et/ou lorsque les investisseurs disposent de droits de rachat au cours des cinq premières années, le GFIA peut bénéficier de l’exonération si ses actifs (y compris ses actifs acquis par effet levier) ne dépassent pas 100 millions d’euros.
Un GFIA qui souhaite se prévaloir de cette exonération doit être certain que l’ensemble des actifs des FIA qu’il gère ne dépasse pas cette limite. Les GFIA qui souhaitent bénéficier de cette exonération devront s’enregistrer et se soumettre à des exigences de déclaration réglementaires limitées, bien que les États membres puissent en exiger davantage, à discrétion.
Les GFIA qui bénéficient de cette exonération ne bénéficieront pas des passeports de gestion ou de commercialisation de la DGFIA, à moins qu’ils n’aient choisi d’adhérer à l’ensemble de la Directive.
Les GFIA plus petits peuvent toutefois choisir de souscrire au régime intégral de la Directive afin de bénéficier des droits accordés par celle-ci.
Un GFIA est une personne morale dont l’activité habituelle consiste à gérer un ou plusieurs FIA. La DGFIA stipule que « gérer » comprend à la fois la « fourniture de services de gestion de portefeuille » et la fourniture de « services de gestion des risques ». La Directive ne définit aucun de ces termes, les entreprises devront donc procéder à une évaluation selon les circonstances particulières de chaque entité.
Un GFIA peut être soit un gérant nommé en externe par le fonds ou au nom du FIA, soit un gérant autogéré, dans le cas où le FIA lui-même sera considéré comme gérant.
En vertu de la Directive, un GFIA européen ne pourra pas fournir de services de gestion ou d’administration à un fonds avant d’avoir reçu l’autorisation de l’autorité compétente de son État membre d’origine, et de se conformer à la Directive de façon permanente. Au R.-U, l’autorité compétente est la Financial Conduct Authority (FCA).
Une fois l’autorisation reçue, un GFIA pourra fournir des services de gestion à un fonds domicilié dans n’importe quel autre État membre, soit directement, soit par le biais de l’établissement d’une succursale. On appelle cela le « mécanisme de passeport ». Le GFIA devra notifier l’autorité réglementaire de son État d’origine de ses intentions et fournir certaines informations, qu’elle se chargera de transmettra à l’autorité réglementaire de l’État d’accueil.
Cette dernière ne pourra pas imposer d’exigences supplémentaires à un GFIA transféré de la sorte.
Deux ans après l’entrée en vigueur des principaux éléments de la Directive, l’AEMF émettra un avis sur l’extension du régime de mécanisme de passeport à des GFIA issus de pays tiers hors de l’UE.
Les gérants seront tenus d’agir avec honnêteté, diligence et compétence dans le meilleur intérêt du fonds, des investisseurs et du marché. Ils doivent également veiller à ce que tous les investisseurs du fonds soient traités équitablement. Une fois que la Directive sera entrée en vigueur, les gérants devront considérer les clauses et l’approche NPF (nation la plus favorisée) en ce qui concerne leurs lettres d’accompagnement.
Plus spécifiquement, chaque GFIA devra s’assurer qu’il dispose des procédures appropriées pour traiter les conflits d’intérêts et gérer les risques. La Directive comprend les obligations d’effectuer des tests de résistance particuliers et de garantir que les fonctions de gestion des risques et de gestion de portefeuille sont indépendantes les unes des autres et soumises à des révisions annuelles.
Une assurance responsabilité civile professionnelle pour couvrir les responsabilités du gérant n’est pas obligatoire, mais le gérant est tenu soit d’en souscrire une, soit de mettre de côté un montant approprié de ses fonds propres.
La DGFIA comprend également de nombreuses exigences en matière de délégation des fonctions du GFIA, des procédures de validation et des politiques de gestion des liquidités.
La DGFIA contient des règles en matière de rémunération visant à limiter les comportements à risque.
Les États membres doivent veiller à ce que les gérants mettent en place des politiques et des pratiques de rémunération pour les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont des conséquences matérielles sur les profils de risque des fonds qu’ils gèrent. Ces catégories comprennent les cadres supérieurs, les preneurs de risque, les fonctions de contrôle et tout employé dont la rémunération totale les place dans la même fourchette que les cadres supérieurs et les preneurs de risque. Les GFIA plus importants seront tenus de mettre en place un comité de rémunération.
Les bonus garantis ne seront autorisés que dans des circonstances limitées. Au moins 40 % des paiements de bonus (60 % pour les très hauts revenus) doivent être différés d’au moins trois à cinq ans, et peuvent être « considérablement réduits » si le fonds est sous-performant. Une « partie importante » (en général au moins 50 %) du bonus devrait être sous la forme d’unités ou d’actions dans le fonds concerné.
La Directive prévoit qu’un GFIA informe l’autorité réglementaire de son État d’origine et remplisse certaines conditions afin de pouvoir déléguer toute fonction à un tiers, y compris pour justifier objectivement les dispositions en matière de délégation.
Lorsqu’un GFIA délègue ses fonctions de gestion de portefeuille ou de gestion de risque, le tiers doit être autorisé et soumis à un contrôle et (s’il s’agit d’un pays tiers), il doit exister un accord de coopération entre l’État d’origine et les autorités réglementaires du pays tiers. La délégation de ces fonctions au dépositaire du fonds ou à un représentant du dépositaire n’est pas autorisée.
La sous-délégation est autorisée, en vertu de l’accord préalable du GFIA, à la notification préalable à l’État d’origine du GFIA et aux mêmes conditions et restrictions que celles appliquées à la délégation.
Le GFIA devra examiner les services délégués fournis régulièrement. La délégation n’affectera pas ses obligations envers ses investisseurs ou sa responsabilité principale en matière de gestion du fonds.
Les gérants ne seront pas autorisés à déléguer à un point tel qu’ils ne pourront plus être considérés comme gérants.
Lorsque le fonds est géré en interne (c’est-à-dire lorsque la forme juridique du fonds permet une gestion interne), il doit y avoir un capital de départ d’au moins 300 000 €.
Un GFIA d’un ou de plusieurs fonds gérés de manière externe nécessitera un capital de départ d’au moins 125 000 €.
Lorsque la valeur d’un portefeuille est supérieure à 250 millions d’euros, le GFIA est tenu de fournir un montant de fonds propres égal à 0,02 % du montant par lequel la valeur du portefeuille dépasse les 250 millions d’euros en question.
La DGFIA comprend une exigence de fonds propres maximale de 10 millions d’euros, bien que cela puisse être annulé par l’exigence générale selon laquelle le montant des fonds propres détenus par le GFIA ne doit jamais être inférieur à un quart des frais généraux fixes de l’année précédente.
Pour chaque fonds géré, le gérant doit s’assurer que les procédures appropriées sont établies pour une évaluation correcte et indépendante des actifs du fonds au moins une fois par an, et plus fréquemment le cas échéant, par exemple en cas d’augmentation ou de diminution du capital du fonds.
La Directive n’exige pas la nomination d’un évaluateur externe, mais prévoit que le processus d’évaluation soit indépendant de la politique de gestion du portefeuille et de rémunération du GFIA.
Chaque fonds doit également avoir un établissement de crédit (tel qu’une banque) ou une entreprise d’investissement soumise aux mêmes exigences de capital que les établissements de crédit agissant en tant que dépositaires pour recevoir et conserver les paiements effectués par des investisseurs et des instruments financiers appartenant au fonds, ainsi que pour vérifier la propriété des actifs.
La DGFIA impose une responsabilité stricte aux dépositaires, avec des exonérations limitées, pour toute perte d’instrument financier.
En cas de perte, le dépositaire sera donc tenu de produire, sans retard indu, un instrument financier identique ou l’équivalent en espèces de l’instrument perdu.
Pour les fonds qui n’investissent généralement pas dans des actifs conservés et pour lesquels aucun droit de rachat ne peut être exercé pendant cinq ans, les États membres peuvent les autoriser à nommer un avocat ou autre conseiller professionnel pour agir en tant que dépositaire.
En ce qui concerne les fonds européens, le dépositaire doit être établi dans l’État membre d’origine du fonds. Pour les fonds non européens, le dépositaire peut être établi dans le pays tiers où le FIA est établi, bien que cela soit soumis à de nombreuses conditions. Par exemple, le dépositaire doit être soumis à une réglementation et un contrôle effectif dans le pays tiers. À défaut, le dépositaire de fonds non européens peut être établi dans l’État membre dans lequel le GFIA a son siège social, une succursale ou l’État membre de référence pour le GFIA.
Le dépositaire peut déléguer certaines fonctions (encore une fois, à certaines conditions), même à un sous-dépositaire non européen. La délégation n’affectera généralement pas sa responsabilité, qui est stricte en cas de perte d’instruments financiers conservés, et qui nécessite par ailleurs la preuve de l’intention ou de la négligence.
Il existe cependant des circonstances spécifiques et limitées dans lesquelles la responsabilité pour perte d’instruments financiers peut être transférée contractuellement à un sous-dépositaire à qui le dépositaire a délégué des fonctions de dépositaire.
La Directive impose d’importantes obligations de divulgation aux GFIA qui gèrent ou qui commercialisent des fonds européens au sein de l’UE.
Avant d’investir, les investisseurs doivent recevoir une description de la politique du fonds d’investissement, des informations détaillées sur la gestion du fonds, savoir quelles fonctions sont déléguées et les éventuels frais et charges qui pourront être facturés. Les informations requises comprennent également la divulgation de toutes les restrictions en matière d’investissement, l’utilisation d’un effet de levier et les procédures d’évaluation du fonds et les procédures de gestion des liquidités.
De plus, le GFIA doit divulguer périodiquement aux investisseurs (et déclarer à l’autorité réglementaire de son État d’origine) le pourcentage des actifs du fonds qui sont soumis à des accords spéciaux en raison de leur nature non liquide, de tout nouvel arrangement en matière de gestion des liquidités, du profil de risque actuel du fonds et des systèmes de gestion de risque utilisés.
Tout changement important dans les informations communiquées aux investisseurs doit être mis en évidence dans le rapport annuel du gérant pour chaque fonds. Le rapport annuel doit également indiquer la rémunération totale payée par le GFIA à son personnel et le montant total versé aux cadres supérieurs et autres personnes ayant un impact significatif sur le profil de risque du fonds.
Le gérant sera tenu d’informer régulièrement l’autorité réglementaire de son État d’origine sur les principaux marchés et instruments financiers sur lesquels il négocie, et périodiquement sur les principales catégories d’actifs dans lesquelles il investit et, le cas échéant, sur le recours de la vente à découvert au cours de la période.
Il existe également des obligations d’information spécifiques pour les GFIA qui gèrent des fonds de capital investissement lorsque le fonds acquiert des actions dans une entreprise ou un émetteur non coté en bourse.
Les GFIA doivent définir leurs propres limites d’endettement pour chaque fonds qu’ils gèrent conformément aux directives définies. Ils doivent également être en mesure de prouver que les limites sont raisonnables et qu’ils les respectent à tout moment.
Pour chaque fonds européen géré et pour chaque fonds commercialisé dans l’UE, le GFIA doit divulguer régulièrement aux investisseurs le montant total d’endettement utilisé et les modifications éventuelles du niveau maximal.
Les fonds qui utilisent un effet de levier « de manière substantielle » sont tenus de fournir à leur État d’origine les informations relatives au niveau total utilisé et une ventilation détaillée. Si nécessaire, les autorités réglementaires de l’État d’origine peuvent demander des informations supplémentaires et, dans des cas exceptionnels, l’AEFM peut demander aux autorités réglementaires d’imposer des exigences de déclaration supplémentaires.
Lorsque cela est jugé nécessaire « afin de s’assurer de la stabilité et de l’intégrité du système financier », l’autorité réglementaire de l’État peut imposer au fonds une limite d’endettement. L’autorité réglementaire doit notifier à l’avance son intention à l’AEMF, qui peut lui donner des conseils et spécifier des mesures correctives lorsque l’effet de levier utilisé par un ou plusieurs GFIA comporte des risques importants pour la stabilité financière.
Des obligations supplémentaires en matière de notification et de divulgation surviennent lorsqu’un fonds acquiert, vend ou détient des actions d’une entreprise européenne non cotée en bourse supérieure à une certaine taille.
Le GFIA doit informer l’autorité réglementaire de son État d’origine lorsque la proportion des droits de vote détenus par le fonds dans une entreprise non cotée en bourse « atteint, dépasse ou est inférieure au seuil de 10 %, 20 %, 30 %, 50 % et 75 % ».
Lorsqu’un fonds acquiert le contrôle (50 % ou plus des droits de vote) d’une entreprise non cotée en bourse, le GFIA doit signaler à l’entreprise non cotée, aux autres actionnaires et à l’autorité réglementaire de son État d’origine de la date à laquelle le contrôle a été obtenu et de la façon dont cela impacte les droits de vote.
Ces notifications doivent être effectuées au plus tard dix jours ouvrables après que le seuil correspondant a été atteint ou que le contrôle a été obtenu.
Des obligations de divulgation supplémentaires s’appliquent lorsque le fonds obtient le contrôle d’une entreprise ou d’un émetteur non coté (une entreprise dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé). Le seuil de contrôle d’un émetteur est toutefois inférieur à celui d’une entreprise (au R.-U, il représente actuellement 30 % des droits de vote).
Les exigences comprennent la mise à la disposition de l’entreprise, des actionnaires et de l’autorité réglementaire de l’État membre les informations sur la politique du fonds en matière de gestion des conflits d’intérêts, et la communication avec ses employés de ses intentions sur les activités futures de l’entreprise.
Le GFIA doit demander au conseil d’administration de transmettre la notification de contrôle et d’autres informations aux salariés ou à leurs représentants, et faire de son mieux pour s’assurer que cela soit fait. Le GFISA n’est cependant pas tenu de s’assurer que le conseil d’administration transmette des informations qui pourraient nuire gravement à l’entreprise ou lui être préjudiciables. Les représentants des employés ne seront pas autorisés à divulguer des informations confidentielles aux employés à moins qu’ils ne soient tenus eux aussi de respecter la confidentialité.
Les obligations de notification et de divulgation ne s’appliqueront pas si le contrôle est acquis dans une petite ou moyenne entreprise (c’est-à-dire qui emploie moins de 250 personnes, qui a un chiffre d’affaires annuel de moins de 50 millions d’euros et/ou un bilan annuel inférieur à 43 millions d’euros), ou dans une entité ad hoc créée pour l’achat, la détention ou l’administration de biens immobiliers.
La Directive vise à empêcher la liquidation des actifs en empêchant les GFIA de permettre certaines distributions aux actionnaires, des réductions de capital, des rachats d’actions ou des acquisitions d’actions propres de l’entreprise durant les deux premières années.
Dans la mesure où le GFIA est autorisé à voter au nom du fonds, il ne doit pas voter de telles mesures pendant cette période et, en tout état de cause, doit « tout mettre en œuvre » pour empêcher leur adoption.
Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le contrôle est acquis dans des petites ou moyennes entreprises ou dans une entité ad hoc créée pour l’achat, la détention ou l’administration de biens immobiliers.
Cela est soumis à certaines exclusions pour certaines distributions à partir de réserves distribuables.
L’un des principaux objectifs de la Directive est d’établir un mécanisme de « passeport » de manière à ce qu’un fonds et son gérant puissent s’inscrire dans un État européen et soient libres de le commercialiser dans tous les autres États membres de l’UE. À l’heure actuelle, chaque État membre peut imposer différentes règles en matière de commercialisation de fonds d’investissement alternatifs dans leurs territoires.
Les GFIA européens pourront commercialiser des fonds européens auprès d’investisseurs professionnels situés dans l’État membre d’origine du gérant ou dans d’autres États membres, à condition qu’ils informent l’autorité réglementaire de leur État membre d’origine à l’avance et qu’ils fournissent les informations prescrites concernant le fonds.
Dans un délai de 20 jours ouvrables, l’autorité réglementaire de l’État d’origine informera le GFIA sur la possibilité de commencer la commercialisation dans son État d’origine, et lui communiquera les conditions et les restrictions applicables.
Si la demande concerne la commercialisation dans d’autres États membres, l’autorité réglementaire transmettra le dossier à l’autorité réglementaire des États d’accueil dans un délai de 20 jours ouvrables et en notifiera le GFIA. Le gérant obtiendra un passeport pour la commercialisation dans ces États membres lorsqu’il recevra cette notification.
Dans les deux cas, toute modification planifiée de l’information fournie doit être notifiée au moins un mois avant d’être mise en place ou immédiatement après qu’une modification imprévue soit entrée en vigueur.
Un GFIA européen sera en mesure d’obtenir ce passeport en 2013 lorsque les États membres auront transposé la Directive en Loi nationale.
Les GFIA non européens ne pourront commercialiser leurs FIA européens et/ou leurs FIA non européens auprès d’investisseurs professionnels que dans le cadre du régime de placement privé de chaque État membre, à condition que les GFIA non européens respectent les règles de divulgation et que les accords de coopération correspondant soient mis en place avec les autorités compétentes de l’État membre où le FIA est commercialisé et auprès des autorités de contrôle du pays tiers dans lequel ce FIA est établi. Par exemple, si un GFIA non européen devait commercialiser un fonds de Guernesey en France, un accord de coopération devrait être mis en place entre la Commission des services financiers de Guernesey et l’Autorité des marchés financiers.
Les négociations pour un accord de coopération sont dirigées par l’AEFM et peuvent être suivies sur le site Internet de l’AEFM par le biais de communiqués de presse. L’AEFM a confirmé que des accords de coopération étaient en place dans tous les États membres ainsi qu’avec la Comissão de Valores Mobiliários (CVM) et la Swiss Financial Market Supervisory Authority (FINMA).
En 2015, l’AEFM déterminera si le régime de passeport doit être étendu aux FIA et aux GFIA non européens opérant dans l’UE. Jusqu’à présent, les États membres peuvent imposer leurs propres restrictions à leurs régimes de placements privés existants. Bien que rien n’indique clairement les intentions des États membres au sujet du maintien ou non de leurs régimes de placements privés, certaines autorités de réglementation telles que BaFin ont exprimé la volonté de revoir les régimes de placements privés existants et de restreindre éventuellement leurs règles, notamment en les élargissant aux fiducies de placements immobiliers (FPI).
Entre 2015 et 2018, les régimes nationaux de placements privés et le passeport européen pourraient coexister, à condition que l’AEMF recommande que le passeport soit étendu aux FIA et aux GFIA non européens. Toutefois, en 2018, l’AEMF est tenue de formuler une recommandation sur l’opportunité de mettre fin aux régimes de placements privés nationaux des États membres. Si tel est le cas, la Commission devra adopter une législation secondaire supprimant progressivement ces régimes de placements privés.
Les États membres peuvent exercer une option pour permettre à certains types de fonds d’être commercialisés auprès d’investisseurs de détail sur leurs territoires et imposer des exigences plus strictes à cette commercialisation. Il n’existe cependant pas de régime de passeport équivalent pour la commercialisation auprès d’investisseurs de détail.
22 juillet 2013 : les États membres doivent intégrer la DGFIA dans leur législation nationale
22 juillet 2014 : date limite pour les GFIA ayant exercé des activités avant le 22 juillet 2013 dans le cadre de la DGFIA pour déposer une demande d’autorisation
2015 : l’AEMF doit rendre compte du fonctionnement du régime de passeport pour les FIA et les GFIA européens et considérer l’extension de ce régime aux FIA et aux GFIA non européens
2018 : l’AEMF doit examiner l’impact de la DGFIA et doit considérer de mettre fin aux régimes de placements privés des États membres.
L’ordonnance de 2001 de la Loi de 2000 sur les services financiers et les marchés de 2000 (activités réglementées) sera modifiée pour inclure la gestion d’un FIA en tant que nouvelle activité réglementée. Le Trésor de Sa Majesté est responsable de la transposition des exigences de la DGFIA qui nécessitent des modifications de la législation primaire et secondaire, la législation essentielle étant la Réglementation sur les gérants de fonds dits alternatifs (Réglementation GFIA).
Le 1er mai 2013, le Trésor de Sa Majesté a publié un ensemble de questions-réponses sur la transposition de la DGFIA, qui couvre des questions telles que les dispositions transitoires, la commercialisation et la définition d’un GFIA. De plus, le 13 mai 2013, le Trésor de Sa Majesté a publié un nouveau projet de Réglementation sur les GFIA qui clarifie certaines questions découlant de la première version publiée en janvier 2013 (par exemple, la dernière version spécifiait que l’obligation de faire une demande d’autorisation ou d’enregistrement ne s’appliquait qu’aux GFIA britanniques qui continuaient à gérer un FIA après le 21 juillet 2014).
La FCA (Financial Conduct Autorithy) est responsable de la transposition de la DGFIA dans le manuel de la FCA. Les principaux changements résideront probablement dans un nouveau guide d’information sur les fonds d’investissement à l’intérieur du manuel de la FCA, intitulé « FONDS ». Cela remplacera les règles et directives actuelles contenues dans le Manuel sur les placements collectifs (COLL).
En mars 2013, la Financial Services Authority (Autorité des services financiers), qui a précédé la FCA, a publié un deuxième document de consultation sur la DGFIA. La FCA devrait publier un troisième document de consultation sur la mise en œuvre de la DGFIA en mai 2013.
La Directive relative aux gérants de fonds dits « alternatifs » (DGFIA) fait partie d’un ensemble de mesures élaborées par la Commission européenne pour réglementer les services financiers à la suite de la crise financière mondiale.
Son objectif est d’établir un cadre réglementaire harmonisé pour contrôler et superviser les risques perçus posés par les fonds non réglementés tels que les fonds de capital investissement et les fonds spéculatifs. Plutôt que de réglementer les fonds, la Directive vise plutôt les gestionnaires de ces fonds.
Le texte final, qui représentait l’aboutissement de négociations longues et difficiles, a été publié au Journal officiel le 1er juillet 2011. Il a été mis en œuvre au Royaume-Uni le 22 juillet 2013, date à laquelle tous les États membres avaient transposé la directive en loi. La Directive a été complétée par des actes délégués de niveau 2, tels que la Réglementation déléguée de la Commission, qui a été publiée le 19 décembre 2012. L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) élabore également des lignes directrices concernant les aspects techniques de la directive, tels que les exigences en matière de rapports, qui viennent compléter la directive.
La Directive s’appliquera aux gérants de fonds alternatifs (FIA) non OPCVM (organismes de placement collectif en valeurs mobilières) gérés ou commercialisés dans l’UE. La Directive relative aux gérants de fonds dits « alternatifs » s’appliquera à tous les gérants européens dirigeant et commercialisant un FIA au sein de l’UE, et à tous les gérants de fonds non européens qui dirigent et commercialisent un FIA européen ou qui commercialisent un FIA non européen auprès d’investisseurs européens.
Les fonds d’investissement alternatifs sont définis comme « tous les organismes de placement collectif qui ne sont pas réglementés par la Directive concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ». Cela comprend les fonds de capital investissement, les fonds spéculatifs, les fonds immobiliers, les fonds de matières premières, les fonds d’infrastructure et les autres types de fonds institutionnels. Cette définition est plus large que celle de « placement collectif » de la Loi britannique sur les services financiers et des marchés.
Elle ne comprend pas :
Un régime moins contraignant s’appliquera aux gérants de fonds d’investissement alternatifs dont la valeur cumulée est inférieure à 100 millions d’euros, et aux gérants de fonds dont la valeur cumulée est inférieure à 500 millions d’euros lorsque le portefeuille de fonds est constitué de fonds qui ne sont pas empruntés et qui ont une période de blocage pour les investisseurs d’au moins cinq ans.
Lorsqu’un FIA est obtenu par emprunt et/ou lorsque les investisseurs disposent de droits de rachat au cours des cinq premières années, le GFIA peut bénéficier de l’exonération si ses actifs (y compris ses actifs acquis par effet levier) ne dépassent pas 100 millions d’euros.
Un GFIA qui souhaite se prévaloir de cette exonération doit être certain que l’ensemble des actifs des FIA qu’il gère ne dépasse pas cette limite. Les GFIA qui souhaitent bénéficier de cette exonération devront s’enregistrer et se soumettre à des exigences de déclaration réglementaires limitées, bien que les États membres puissent en exiger davantage, à discrétion.
Les GFIA qui bénéficient de cette exonération ne bénéficieront pas des passeports de gestion ou de commercialisation de la DGFIA, à moins qu’ils n’aient choisi d’adhérer à l’ensemble de la Directive.
Les GFIA plus petits peuvent toutefois choisir de souscrire au régime intégral de la Directive afin de bénéficier des droits accordés par celle-ci.
Un GFIA est une personne morale dont l’activité habituelle consiste à gérer un ou plusieurs FIA. La DGFIA stipule que « gérer » comprend à la fois la « fourniture de services de gestion de portefeuille » et la fourniture de « services de gestion des risques ». La Directive ne définit aucun de ces termes, les entreprises devront donc procéder à une évaluation selon les circonstances particulières de chaque entité.
Un GFIA peut être soit un gérant nommé en externe par le fonds ou au nom du FIA, soit un gérant autogéré, dans le cas où le FIA lui-même sera considéré comme gérant.
En vertu de la Directive, un GFIA européen ne pourra pas fournir de services de gestion ou d’administration à un fonds avant d’avoir reçu l’autorisation de l’autorité compétente de son État membre d’origine, et de se conformer à la Directive de façon permanente. Au R.-U, l’autorité compétente est la Financial Conduct Authority (FCA).
Une fois l’autorisation reçue, un GFIA pourra fournir des services de gestion à un fonds domicilié dans n’importe quel autre État membre, soit directement, soit par le biais de l’établissement d’une succursale. On appelle cela le « mécanisme de passeport ». Le GFIA devra notifier l’autorité réglementaire de son État d’origine de ses intentions et fournir certaines informations, qu’elle se chargera de transmettra à l’autorité réglementaire de l’État d’accueil.
Cette dernière ne pourra pas imposer d’exigences supplémentaires à un GFIA transféré de la sorte.
Deux ans après l’entrée en vigueur des principaux éléments de la Directive, l’AEMF émettra un avis sur l’extension du régime de mécanisme de passeport à des GFIA issus de pays tiers hors de l’UE.
Les gérants seront tenus d’agir avec honnêteté, diligence et compétence dans le meilleur intérêt du fonds, des investisseurs et du marché. Ils doivent également veiller à ce que tous les investisseurs du fonds soient traités équitablement. Une fois que la Directive sera entrée en vigueur, les gérants devront considérer les clauses et l’approche NPF (nation la plus favorisée) en ce qui concerne leurs lettres d’accompagnement.
Plus spécifiquement, chaque GFIA devra s’assurer qu’il dispose des procédures appropriées pour traiter les conflits d’intérêts et gérer les risques. La Directive comprend les obligations d’effectuer des tests de résistance particuliers et de garantir que les fonctions de gestion des risques et de gestion de portefeuille sont indépendantes les unes des autres et soumises à des révisions annuelles.
Une assurance responsabilité civile professionnelle pour couvrir les responsabilités du gérant n’est pas obligatoire, mais le gérant est tenu soit d’en souscrire une, soit de mettre de côté un montant approprié de ses fonds propres.
La DGFIA comprend également de nombreuses exigences en matière de délégation des fonctions du GFIA, des procédures de validation et des politiques de gestion des liquidités.
La DGFIA contient des règles en matière de rémunération visant à limiter les comportements à risque.
Les États membres doivent veiller à ce que les gérants mettent en place des politiques et des pratiques de rémunération pour les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont des conséquences matérielles sur les profils de risque des fonds qu’ils gèrent. Ces catégories comprennent les cadres supérieurs, les preneurs de risque, les fonctions de contrôle et tout employé dont la rémunération totale les place dans la même fourchette que les cadres supérieurs et les preneurs de risque. Les GFIA plus importants seront tenus de mettre en place un comité de rémunération.
Les bonus garantis ne seront autorisés que dans des circonstances limitées. Au moins 40 % des paiements de bonus (60 % pour les très hauts revenus) doivent être différés d’au moins trois à cinq ans, et peuvent être « considérablement réduits » si le fonds est sous-performant. Une « partie importante » (en général au moins 50 %) du bonus devrait être sous la forme d’unités ou d’actions dans le fonds concerné.
La Directive prévoit qu’un GFIA informe l’autorité réglementaire de son État d’origine et remplisse certaines conditions afin de pouvoir déléguer toute fonction à un tiers, y compris pour justifier objectivement les dispositions en matière de délégation.
Lorsqu’un GFIA délègue ses fonctions de gestion de portefeuille ou de gestion de risque, le tiers doit être autorisé et soumis à un contrôle et (s’il s’agit d’un pays tiers), il doit exister un accord de coopération entre l’État d’origine et les autorités réglementaires du pays tiers. La délégation de ces fonctions au dépositaire du fonds ou à un représentant du dépositaire n’est pas autorisée.
La sous-délégation est autorisée, en vertu de l’accord préalable du GFIA, à la notification préalable à l’État d’origine du GFIA et aux mêmes conditions et restrictions que celles appliquées à la délégation.
Le GFIA devra examiner les services délégués fournis régulièrement. La délégation n’affectera pas ses obligations envers ses investisseurs ou sa responsabilité principale en matière de gestion du fonds.
Les gérants ne seront pas autorisés à déléguer à un point tel qu’ils ne pourront plus être considérés comme gérants.
Lorsque le fonds est géré en interne (c’est-à-dire lorsque la forme juridique du fonds permet une gestion interne), il doit y avoir un capital de départ d’au moins 300 000 €.
Un GFIA d’un ou de plusieurs fonds gérés de manière externe nécessitera un capital de départ d’au moins 125 000 €.
Lorsque la valeur d’un portefeuille est supérieure à 250 millions d’euros, le GFIA est tenu de fournir un montant de fonds propres égal à 0,02 % du montant par lequel la valeur du portefeuille dépasse les 250 millions d’euros en question.
La DGFIA comprend une exigence de fonds propres maximale de 10 millions d’euros, bien que cela puisse être annulé par l’exigence générale selon laquelle le montant des fonds propres détenus par le GFIA ne doit jamais être inférieur à un quart des frais généraux fixes de l’année précédente.
Pour chaque fonds géré, le gérant doit s’assurer que les procédures appropriées sont établies pour une évaluation correcte et indépendante des actifs du fonds au moins une fois par an, et plus fréquemment le cas échéant, par exemple en cas d’augmentation ou de diminution du capital du fonds.
La Directive n’exige pas la nomination d’un évaluateur externe, mais prévoit que le processus d’évaluation soit indépendant de la politique de gestion du portefeuille et de rémunération du GFIA.
Chaque fonds doit également avoir un établissement de crédit (tel qu’une banque) ou une entreprise d’investissement soumise aux mêmes exigences de capital que les établissements de crédit agissant en tant que dépositaires pour recevoir et conserver les paiements effectués par des investisseurs et des instruments financiers appartenant au fonds, ainsi que pour vérifier la propriété des actifs.
La DGFIA impose une responsabilité stricte aux dépositaires, avec des exonérations limitées, pour toute perte d’instrument financier.
En cas de perte, le dépositaire sera donc tenu de produire, sans retard indu, un instrument financier identique ou l’équivalent en espèces de l’instrument perdu.
Pour les fonds qui n’investissent généralement pas dans des actifs conservés et pour lesquels aucun droit de rachat ne peut être exercé pendant cinq ans, les États membres peuvent les autoriser à nommer un avocat ou autre conseiller professionnel pour agir en tant que dépositaire.
En ce qui concerne les fonds européens, le dépositaire doit être établi dans l’État membre d’origine du fonds. Pour les fonds non européens, le dépositaire peut être établi dans le pays tiers où le FIA est établi, bien que cela soit soumis à de nombreuses conditions. Par exemple, le dépositaire doit être soumis à une réglementation et un contrôle effectif dans le pays tiers. À défaut, le dépositaire de fonds non européens peut être établi dans l’État membre dans lequel le GFIA a son siège social, une succursale ou l’État membre de référence pour le GFIA.
Le dépositaire peut déléguer certaines fonctions (encore une fois, à certaines conditions), même à un sous-dépositaire non européen. La délégation n’affectera généralement pas sa responsabilité, qui est stricte en cas de perte d’instruments financiers conservés, et qui nécessite par ailleurs la preuve de l’intention ou de la négligence.
Il existe cependant des circonstances spécifiques et limitées dans lesquelles la responsabilité pour perte d’instruments financiers peut être transférée contractuellement à un sous-dépositaire à qui le dépositaire a délégué des fonctions de dépositaire.
La Directive impose d’importantes obligations de divulgation aux GFIA qui gèrent ou qui commercialisent des fonds européens au sein de l’UE.
Avant d’investir, les investisseurs doivent recevoir une description de la politique du fonds d’investissement, des informations détaillées sur la gestion du fonds, savoir quelles fonctions sont déléguées et les éventuels frais et charges qui pourront être facturés. Les informations requises comprennent également la divulgation de toutes les restrictions en matière d’investissement, l’utilisation d’un effet de levier et les procédures d’évaluation du fonds et les procédures de gestion des liquidités.
De plus, le GFIA doit divulguer périodiquement aux investisseurs (et déclarer à l’autorité réglementaire de son État d’origine) le pourcentage des actifs du fonds qui sont soumis à des accords spéciaux en raison de leur nature non liquide, de tout nouvel arrangement en matière de gestion des liquidités, du profil de risque actuel du fonds et des systèmes de gestion de risque utilisés.
Tout changement important dans les informations communiquées aux investisseurs doit être mis en évidence dans le rapport annuel du gérant pour chaque fonds. Le rapport annuel doit également indiquer la rémunération totale payée par le GFIA à son personnel et le montant total versé aux cadres supérieurs et autres personnes ayant un impact significatif sur le profil de risque du fonds.
Le gérant sera tenu d’informer régulièrement l’autorité réglementaire de son État d’origine sur les principaux marchés et instruments financiers sur lesquels il négocie, et périodiquement sur les principales catégories d’actifs dans lesquelles il investit et, le cas échéant, sur le recours de la vente à découvert au cours de la période.
Il existe également des obligations d’information spécifiques pour les GFIA qui gèrent des fonds de capital investissement lorsque le fonds acquiert des actions dans une entreprise ou un émetteur non coté en bourse.
Les GFIA doivent définir leurs propres limites d’endettement pour chaque fonds qu’ils gèrent conformément aux directives définies. Ils doivent également être en mesure de prouver que les limites sont raisonnables et qu’ils les respectent à tout moment.
Pour chaque fonds européen géré et pour chaque fonds commercialisé dans l’UE, le GFIA doit divulguer régulièrement aux investisseurs le montant total d’endettement utilisé et les modifications éventuelles du niveau maximal.
Les fonds qui utilisent un effet de levier « de manière substantielle » sont tenus de fournir à leur État d’origine les informations relatives au niveau total utilisé et une ventilation détaillée. Si nécessaire, les autorités réglementaires de l’État d’origine peuvent demander des informations supplémentaires et, dans des cas exceptionnels, l’AEFM peut demander aux autorités réglementaires d’imposer des exigences de déclaration supplémentaires.
Lorsque cela est jugé nécessaire « afin de s’assurer de la stabilité et de l’intégrité du système financier », l’autorité réglementaire de l’État peut imposer au fonds une limite d’endettement. L’autorité réglementaire doit notifier à l’avance son intention à l’AEMF, qui peut lui donner des conseils et spécifier des mesures correctives lorsque l’effet de levier utilisé par un ou plusieurs GFIA comporte des risques importants pour la stabilité financière.
Des obligations supplémentaires en matière de notification et de divulgation surviennent lorsqu’un fonds acquiert, vend ou détient des actions d’une entreprise européenne non cotée en bourse supérieure à une certaine taille.
Le GFIA doit informer l’autorité réglementaire de son État d’origine lorsque la proportion des droits de vote détenus par le fonds dans une entreprise non cotée en bourse « atteint, dépasse ou est inférieure au seuil de 10 %, 20 %, 30 %, 50 % et 75 % ».
Lorsqu’un fonds acquiert le contrôle (50 % ou plus des droits de vote) d’une entreprise non cotée en bourse, le GFIA doit signaler à l’entreprise non cotée, aux autres actionnaires et à l’autorité réglementaire de son État d’origine de la date à laquelle le contrôle a été obtenu et de la façon dont cela impacte les droits de vote.
Ces notifications doivent être effectuées au plus tard dix jours ouvrables après que le seuil correspondant a été atteint ou que le contrôle a été obtenu.
Des obligations de divulgation supplémentaires s’appliquent lorsque le fonds obtient le contrôle d’une entreprise ou d’un émetteur non coté (une entreprise dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé). Le seuil de contrôle d’un émetteur est toutefois inférieur à celui d’une entreprise (au R.-U, il représente actuellement 30 % des droits de vote).
Les exigences comprennent la mise à la disposition de l’entreprise, des actionnaires et de l’autorité réglementaire de l’État membre les informations sur la politique du fonds en matière de gestion des conflits d’intérêts, et la communication avec ses employés de ses intentions sur les activités futures de l’entreprise.
Le GFIA doit demander au conseil d’administration de transmettre la notification de contrôle et d’autres informations aux salariés ou à leurs représentants, et faire de son mieux pour s’assurer que cela soit fait. Le GFISA n’est cependant pas tenu de s’assurer que le conseil d’administration transmette des informations qui pourraient nuire gravement à l’entreprise ou lui être préjudiciables. Les représentants des employés ne seront pas autorisés à divulguer des informations confidentielles aux employés à moins qu’ils ne soient tenus eux aussi de respecter la confidentialité.
Les obligations de notification et de divulgation ne s’appliqueront pas si le contrôle est acquis dans une petite ou moyenne entreprise (c’est-à-dire qui emploie moins de 250 personnes, qui a un chiffre d’affaires annuel de moins de 50 millions d’euros et/ou un bilan annuel inférieur à 43 millions d’euros), ou dans une entité ad hoc créée pour l’achat, la détention ou l’administration de biens immobiliers.
La Directive vise à empêcher la liquidation des actifs en empêchant les GFIA de permettre certaines distributions aux actionnaires, des réductions de capital, des rachats d’actions ou des acquisitions d’actions propres de l’entreprise durant les deux premières années.
Dans la mesure où le GFIA est autorisé à voter au nom du fonds, il ne doit pas voter de telles mesures pendant cette période et, en tout état de cause, doit « tout mettre en œuvre » pour empêcher leur adoption.
Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le contrôle est acquis dans des petites ou moyennes entreprises ou dans une entité ad hoc créée pour l’achat, la détention ou l’administration de biens immobiliers.
Cela est soumis à certaines exclusions pour certaines distributions à partir de réserves distribuables.
L’un des principaux objectifs de la Directive est d’établir un mécanisme de « passeport » de manière à ce qu’un fonds et son gérant puissent s’inscrire dans un État européen et soient libres de le commercialiser dans tous les autres États membres de l’UE. À l’heure actuelle, chaque État membre peut imposer différentes règles en matière de commercialisation de fonds d’investissement alternatifs dans leurs territoires.
Les GFIA européens pourront commercialiser des fonds européens auprès d’investisseurs professionnels situés dans l’État membre d’origine du gérant ou dans d’autres États membres, à condition qu’ils informent l’autorité réglementaire de leur État membre d’origine à l’avance et qu’ils fournissent les informations prescrites concernant le fonds.
Dans un délai de 20 jours ouvrables, l’autorité réglementaire de l’État d’origine informera le GFIA sur la possibilité de commencer la commercialisation dans son État d’origine, et lui communiquera les conditions et les restrictions applicables.
Si la demande concerne la commercialisation dans d’autres États membres, l’autorité réglementaire transmettra le dossier à l’autorité réglementaire des États d’accueil dans un délai de 20 jours ouvrables et en notifiera le GFIA. Le gérant obtiendra un passeport pour la commercialisation dans ces États membres lorsqu’il recevra cette notification.
Dans les deux cas, toute modification planifiée de l’information fournie doit être notifiée au moins un mois avant d’être mise en place ou immédiatement après qu’une modification imprévue soit entrée en vigueur.
Un GFIA européen sera en mesure d’obtenir ce passeport en 2013 lorsque les États membres auront transposé la Directive en Loi nationale.
Les GFIA non européens ne pourront commercialiser leurs FIA européens et/ou leurs FIA non européens auprès d’investisseurs professionnels que dans le cadre du régime de placement privé de chaque État membre, à condition que les GFIA non européens respectent les règles de divulgation et que les accords de coopération correspondant soient mis en place avec les autorités compétentes de l’État membre où le FIA est commercialisé et auprès des autorités de contrôle du pays tiers dans lequel ce FIA est établi. Par exemple, si un GFIA non européen devait commercialiser un fonds de Guernesey en France, un accord de coopération devrait être mis en place entre la Commission des services financiers de Guernesey et l’Autorité des marchés financiers.
Les négociations pour un accord de coopération sont dirigées par l’AEFM et peuvent être suivies sur le site Internet de l’AEFM par le biais de communiqués de presse. L’AEFM a confirmé que des accords de coopération étaient en place dans tous les États membres ainsi qu’avec la Comissão de Valores Mobiliários (CVM) et la Swiss Financial Market Supervisory Authority (FINMA).
En 2015, l’AEFM déterminera si le régime de passeport doit être étendu aux FIA et aux GFIA non européens opérant dans l’UE. Jusqu’à présent, les États membres peuvent imposer leurs propres restrictions à leurs régimes de placements privés existants. Bien que rien n’indique clairement les intentions des États membres au sujet du maintien ou non de leurs régimes de placements privés, certaines autorités de réglementation telles que BaFin ont exprimé la volonté de revoir les régimes de placements privés existants et de restreindre éventuellement leurs règles, notamment en les élargissant aux fiducies de placements immobiliers (FPI).
Entre 2015 et 2018, les régimes nationaux de placements privés et le passeport européen pourraient coexister, à condition que l’AEMF recommande que le passeport soit étendu aux FIA et aux GFIA non européens. Toutefois, en 2018, l’AEMF est tenue de formuler une recommandation sur l’opportunité de mettre fin aux régimes de placements privés nationaux des États membres. Si tel est le cas, la Commission devra adopter une législation secondaire supprimant progressivement ces régimes de placements privés.
Les États membres peuvent exercer une option pour permettre à certains types de fonds d’être commercialisés auprès d’investisseurs de détail sur leurs territoires et imposer des exigences plus strictes à cette commercialisation. Il n’existe cependant pas de régime de passeport équivalent pour la commercialisation auprès d’investisseurs de détail.
22 juillet 2013 : les États membres doivent intégrer la DGFIA dans leur législation nationale
22 juillet 2014 : date limite pour les GFIA ayant exercé des activités avant le 22 juillet 2013 dans le cadre de la DGFIA pour déposer une demande d’autorisation
2015 : l’AEMF doit rendre compte du fonctionnement du régime de passeport pour les FIA et les GFIA européens et considérer l’extension de ce régime aux FIA et aux GFIA non européens
2018 : l’AEMF doit examiner l’impact de la DGFIA et doit considérer de mettre fin aux régimes de placements privés des États membres.
L’ordonnance de 2001 de la Loi de 2000 sur les services financiers et les marchés de 2000 (activités réglementées) sera modifiée pour inclure la gestion d’un FIA en tant que nouvelle activité réglementée. Le Trésor de Sa Majesté est responsable de la transposition des exigences de la DGFIA qui nécessitent des modifications de la législation primaire et secondaire, la législation essentielle étant la Réglementation sur les gérants de fonds dits alternatifs (Réglementation GFIA).
Le 1er mai 2013, le Trésor de Sa Majesté a publié un ensemble de questions-réponses sur la transposition de la DGFIA, qui couvre des questions telles que les dispositions transitoires, la commercialisation et la définition d’un GFIA. De plus, le 13 mai 2013, le Trésor de Sa Majesté a publié un nouveau projet de Réglementation sur les GFIA qui clarifie certaines questions découlant de la première version publiée en janvier 2013 (par exemple, la dernière version spécifiait que l’obligation de faire une demande d’autorisation ou d’enregistrement ne s’appliquait qu’aux GFIA britanniques qui continuaient à gérer un FIA après le 21 juillet 2014).
La FCA (Financial Conduct Autorithy) est responsable de la transposition de la DGFIA dans le manuel de la FCA. Les principaux changements résideront probablement dans un nouveau guide d’information sur les fonds d’investissement à l’intérieur du manuel de la FCA, intitulé « FONDS ». Cela remplacera les règles et directives actuelles contenues dans le Manuel sur les placements collectifs (COLL).
En mars 2013, la Financial Services Authority (Autorité des services financiers), qui a précédé la FCA, a publié un deuxième document de consultation sur la DGFIA. La FCA devrait publier un troisième document de consultation sur la mise en œuvre de la DGFIA en mai 2013.
