Faire des affaires en Chine partie 2 − établir une entreprise en Chine

Formes d’établissement d’entreprise

Ce guide fournit des informations de base sur le cadre juridique régissant les investissements étrangers et les opérations en Chine, et comporte trois parties :

• Partie 1 – aperçu ;
• partie 2 – établir une entreprise en Chine ;
• partie 3 – faire des affaires dans différents secteurs en Chine.

Pour obtenir davantage de détails, demandez la version complète du guide de Pinsent Masons sur comment faire des affaires en Chine.

Entreprises à investissements étrangers (EIE) : les investisseurs étrangers souhaitant établir une présence commerciale dans la République populaire de Chine (RPC) doivent établir l’une des différentes formes statuaires d’EIE. Celles-ci sont règlementées par des lois plus strictes que celles des entreprises nationales, mais l’écart entre la règlementation des entreprises nationales et étrangères se réduit depuis des années. Les EIE sont soumises aux mêmes lois et règlementations généralement applicables. En général, seules les entreprises qui détiennent 25 % ou plus de capitaux étrangers sont considérées comme EIE.

Le choix du statut de EIE dépend de la catégorie d’activité prévue dans le Catalogue d’orientation, ainsi que des besoins opérationnels ou des objectifs particuliers de l’investisseur étranger. Dans le cadre de l’approche sectorielle stricte adoptée par la Chine pour règlementer les activités commerciales, les EIE recevront une licence d’exploitation permettant de fonctionner dans un champ d’application d’activités relativement restreint plutôt que pour toute fin légitime. Les formes de EIE comprennent :

• l’entité à capitaux entièrement étrangers (WFOE) : une société à responsabilité limitée détenue à 100 % par un ou plusieurs investisseurs étrangers (particulier ou entreprise). La responsabilité des investisseurs est limitée à leur capital social souscrit. Les WFOE représentent la forme d’EIE la plus répandue ;
• la co-entreprise avec participation au capital social ou Joint venture (EJV) : il s’agit du second type de société à capitaux étrangers la plus répandue. Une EJV est une société de capitaux propres dans laquelle ont investi des investisseurs institutionnels étrangers et nationaux. La participation des investisseurs et la répartition des bénéfices sont strictement proportionnelles à leur part de capital social apporté ;
• la co-entreprise de nature coopérative ou Cooperative joint venture (CJV) : les CJV sont généralement constituées en sociétés anonymes, mais peuvent également être établies en tant que coopération contractuelle non constituée en société. La responsabilité des associés dans une CJV non constituée en société est illimitée, et les investisseurs bénéficient d’une plus grande flexibilité. Elles ne sont généralement créées que pour des finalités et des activités spécifiques, telles que la collaboration dans l’exploration de ressources naturelles et les investissements en capital-risque ;
• l’entreprise à investissement étranger à responsabilité limitée (FICLS) : il s’agit d’une société commune à participation chinoise et étrangère, donc une forme de joint-venture (JV) à responsabilité limitée par actions. La responsabilité d’un investisseur est limitée à sa souscription individuelle. Les entreprises qui souhaitent être cotées sur le marché boursier chinois doivent se présenter sous la forme de FICLS. Une WFOE, une EJV ou une CJV peut se convertir en FICLS conformément à la loi de la RPC ;
• la société de portefeuille et siège régional : les investisseurs dont les activités fonctionnent déjà à grande échelle dans le pays peuvent envisager d'établir une société de portefeuille ou un siège régional pour contribuer à la consolidation de certaines fonctions du groupe liées à la trésorerie, aux supports et aux transactions. Les seuils d’investissement minimum sont importants et les opérations se limitent aux fonctions de société de portefeuille ;
• l’entreprise de partenariat à investissement étranger (FIPE) : disponible depuis 2010. À l’exception de l’accès au marché et d’autres différences essentielles, les FIPE fonctionnent selon les mêmes règles que les partenariats nationaux et généralement sensiblement selon les mêmes règles que les partenariats occidentaux. Compte tenu de l’expérience encore limitée de cette forme d’entité, les partenariats sont encore confrontés à de nombreuses incertitudes juridiques, fiscales et administratives par rapport à d’autres formes d’entreprises plus abouties.

Outre les différentes formes d’EIE de base, il existe également des types spéciaux d’EIE pour effectuer certaines activités commerciales spécifiques.

L’entreprise commerciale à investissement étranger (FICE) : il s’agit d’une CJV, EJV ou WFOE agréée pour effectuer des activités au niveau national, à l’import-export et peut-être de vente de détail.

L’entreprise à investissement étranger en capital-risque (FIVCIE) : il s’agit d’une CJV, EJV ou WFOE, spécifiquement autorisée à effectuer des investissements de type capital-risque en RMB dans des sociétés de haute technologie non cotées de la RPC, mais cela ne concerne que de telles sociétés. La limitation aux sociétés de portefeuille de haute technologie signifie qu’une FIVCIE n’est pas un véhicule d’investissement étranger de capital-risque onshore d’usage général en RMB. Il est toutefois possible de créer des sociétés de gestion de fonds d’usage général entièrement étrangères.

Universités communes : il existe généralement deux types de joint-ventures d’enseignement supérieur : les Programmes en JV et les Institutions en JV. Aucun d’eux ne relève des règles standard qui s’appliquent aux EJV ou aux CJV. Un Programme en JV est une collaboration contractuelle à court terme, habituellement pour une durée de 3 ans. Une Institution en JV peut être établie pour une coopération à long terme pouvant aller jusqu’à 50 ans, et doit comporter au moins trois programmes. Les Institutions en JV sont en général constituées en collèges dépendant de l’institution partenaire chinoise, et non en tant que personnes morales indépendantes, sauf dans le cas d’un nombre limité d’universités de grande envergure en joint-venture sino-étrangère.  

Bureaux de représentation et succursales : lorsque des activités plus limitées sont envisagées, ou que la responsabilité n’est pas requise ou autorisée, les investisseurs étrangers peuvent établir un bureau de représentation ou une succursale en Chine :

• Bureau de représentation : une entité pouvant exercer certaines activités restreintes pour le compte d’une société mère étrangère, mais ne pouvant exercer elle-même des activités lucratives ;
• Succursale d’une entreprise étrangère : une succursale d’une entreprise étrangère est autorisée à exercer des activités commerciales directes, toutefois ce n’est possible que pour certaines activités, telles que les services bancaires commerciaux et l’exploration pétrolière ;
• Succursale d’une entreprise nationale : une entreprise déjà établie en Chine peut créer des succursales pour exercer ses activités dans des lieux différents de ceux de sa domiciliation. Une telle succursale ne possède aucune personnalité juridique ni de responsabilité limitée. Sa société mère a donc une responsabilité illimitée pour ses dettes.

Structures EDDV (entité à détenteurs de droits variables) : les restrictions imposées par la Chine aux investissements étrangers dans différents secteurs ne les ont pas totalement empêchés.  

Le moyen le plus courant de contourner ces restrictions est la structure dite d’entité à détenteurs de droits variables (EDDV). Il s’agit d’un terme comptable américain désignant une filiale qui n’est pas contrôlée par des droits de vote, mais qui est soumise à des contrôles contractuels équivalents sur le plan fonctionnel aux droits de vote, qui permettent aux comptes de la filiale d’être intégrés à la société mère.  

Dans le cadre d’une structure d’EDDV classique, les activités nationales limitées aux investissements étrangers seront exercées par une entreprise d’exploitation purement nationale, avec des actionnaires de la RPC uniquement ; les investisseurs étrangers créeront une WFOE dans un secteur autorisé, généralement de conseil technique ou de gestion, et une série de contrats seront conclus entre la WFOE, l’entreprise exploitante et les actionnaires de celle-ci. Ainsi, la WFOE et l’investisseur étranger ont le droit de contrôler et de prendre les bénéfices de l’entreprise exploitante. 

En règle générale, les partenaires chinois qui possèdent l’entreprise exploitante nationale détiendront également des actions dans la société mère du groupe parent offshore, et chercheront à obtenir une compensation à ce niveau. 

La structure des EDDV ayant pour objet et pour effet d’autoriser les investissements étrangers dans des domaines interdits aux investissements étrangers, elle occupe donc une zone grise du droit chinois. Il existe un certain nombre de risques, qui sont probablement plus importants pour les entreprises qui sont détenues par des investisseurs étrangers.

Parmi ces risques nous pouvons citer :  

• la structure contractuelle complexe qui rend la planification d’urgence difficile, et les résultats futurs imprévisibles ;
• les contrats EDDV qui pourraient être considérés comme non valides et inapplicables, comme contraires à une politique publique ;
• la multiplication des entités qui est inefficace sur le plan fiscal au regard des exigences relatives aux prix de transfert ;
• les régulateurs qui pourraient à l’avenir juger expressément que la structure est illégale ou réprimer toute structure EDDV.

Compte tenu de ces risques, vous ne devriez pas entrer dans une EDDV à la légère, mais envisager s’il existe des alternatives viables. Si la structure est adoptée, planifiez-la et documentez-la soigneusement. 

Financement

La participation au capital des sociétés WFOE et JV est exprimée en pourcentage du capital social. Ce dernier présente les caractéristiques suivantes :

• le capital social est défini comme le capital souscrit et non le capital versé ;
• il n’y pas d’exigence générale de payer en capital social, bien qu’il y ait des conséquences à ne pas le faire, telles que des limites à la capacité de l’entreprise de contracter des emprunts en devises ;
• il n’y a pas de capital social minimum requis, bien que des limites spécifiques soient prévues dans la législation nationale ou les règlementations du Conseil des affaires d’État pour certaines activités ;
• il n’y a pas de délai fixe pour le paiement en capital social, bien que les statuts d’une entreprise devraient exiger qu’ils soient payés avant la fin du mandat de l’entreprise ;
• il n’y a pas de montant minimum en espèces pour d’autres formes de capital social, bien qu’il existe des limites aux types de contributions autres qu’en espèces autorisées. 

Le capital social d’une EIE peut être indiqué en devise étrangère ou en devise chinoise (RMB).

Il est généralement assez facile d’augmenter le capital social, mais cela peut prendre beaucoup de temps. En matière de planification des immobilisations, on recommande que les investisseurs fixent l’investissement total initial à un montant suffisant pour financer les dépenses en immobilisations et le fonds de roulement jusqu’à ce que l’entreprise atteigne le seuil de rentabilité.

Toutefois, il peut être moins facile de réduire le capital social, de sorte que tout excédent risque d’être pris au piège dans l’entreprise. L’utilisation d’un certain montant de financement par emprunt pour satisfaire les besoins de financement totaux peut aider à éviter un piège onéreux pour un excédent de capital enregistré.

Formes d’apports en capital : le capital social peut être apporté sous forme d’espèces, de biens d’équipement, de droits d’utilisation des sols, de droits de créances et d’actions et de droits de propriété intellectuelle.

En général, le titre de propriété des actifs non monétaires apportés doit être transféré à l’entreprise. En conséquence, les licences révocables, les services futurs et d’autres intérêts éventuels de ce type ne sont généralement pas admissibles en tant qu’apports au capital social. Il existe cependant une exception dans le cas des CJV, où il est permis de contribuer à des « conditions de coopération » pouvant inclure l’exécution contractuelle. Les actifs hypothéqués ne peuvent en aucun cas être ajoutés au capital social.

Plafonds de la dette : afin d’assurer la solidité financière des entreprises, les EIE comme les entreprises nationales sont limitées dans le montant des emprunts en devises qu’elles peuvent contracter.

Traditionnellement, les emprunts d’EIE étaient limités par certains ratios statutaires du capital versé par rapport à l’investissement total. D’abord en mai 2016, puis avec les nouvelles règlementations en janvier 2017, un nouveau système a été mis en place sur le plan national. Il permettait aux EIE de choisir de calculer les plafonds d’endettement sur la base d’un test multi-facteurs plus souple, qui avait été préalablement testé dans les zones de libre-échange.

La possibilité de choisir entre l’ancien et le nouveau système n’a été offerte que pour une période transitoire limitée à un an, soit jusqu’en janvier 2018. Après cette date, la SAFE (Administration nationale du contrôle des changes) et la NDRC (Commission nationale du développement et de la réforme) procèderont à une nouvelle évaluation de la situation. Il est largement admis que le test multi-facteur deviendra obligatoire.

Pour le moment, il revient aux EIE de déterminer quelle méthode est la plus attrayante.

Calendrier des apports en capital : il n’y a pas d’exigence spécifique sur le délai d’achèvement de l’apport en capital complet. Toutefois, en pratique, les associations des sociétés d’investissement dans de nombreux domaines peuvent encore exiger l’inclusion d’une date limite d’apport dans les statuts de la société.  En pratique, il n’existe plus de mécanisme clair pour exiger le respect des délais de paiement figurant dans les statuts. Mais comme les conséquences d’un non-paiement ne peuvent pas être totalement prédites, il est plus prudent de verser le capital social conformément aux statuts.

Transferts d’intérêts en capital social : les co-investisseurs ont un droit statutaire de premier refus d’achat du capital social dans le cas de transfert à un nouvel investisseur. Leur consentement à de tels transferts est requis. La déclaration au MOFCOM suffit pour la plupart des activités, mais son accord est requis pour les entreprises impliquées dans des activités figurant sur la liste négative. 

Nantissement d’intérêts dans le capital social : les investissements ne peuvent nantir leurs intérêts dans le capital social qu’avec l’accord des co-investisseurs initiaux et à condition que cela ne soit pas autrement interdit dans les statuts de la société. Les nantissements doivent être déclarés au MOFCOM ou être approuvés par celui-ci, et enregistrés auprès de l’Association des sociétés d’investissement ayant compétence sur la société. 

Augmentation du capital social : elle doit être consentie par les autorités d’approbation d’origine, et les investisseurs disposent d’un droit statutaire de préemption de souscrire à un nouveau capital dans la même proportion que leurs actions de participation initiales. La déclaration au MOFCOM ou l’accord de celui-ci est exigé pour les augmentations du capital, mais l’accord, le cas échéant, est normalement donné. Toutefois, lorsque le capital social n’a pas encore été totalement payé, le MOFCOM peut exiger que cela soit fait avant d’approuver une augmentation de capital.

Diminution du capital social : cela ne peut être fait que dans des circonstances assez limitées, généralement liées à une réduction de la taille de l’entreprise. Auparavant, l’accord du MOFCOM était requis dans tous les cas. Pour les entreprises qui ne sont pas impliquées dans des activités figurant sur la liste négative, la réduction de capital est à présent soumise à la déclaration au MOFCOM plutôt qu’à son accord. Cependant, le MOFCOM dispose toujours d’un large pouvoir discrétionnaire pour la gestion des déclarations, et il peut recourir à un examen minutieux lors de l’examen des demandes de diminution de capital. 

Organisation et gouvernance

À la suite de son adhésion à l’Organisation mondiale du commerce, la Chine a régulièrement uniformisé les régimes de règlementation applicables aux entreprises nationales et aux EIE. Toutefois, des règlementations d’origine et diverses règles spéciales subsistent. En conséquence, les EIE sont toujours traitées différemment des entreprises nationales à certains égards, bien que les domaines de traitement commun augmentent régulièrement entre les deux.

Structuration – fonds communs de créances (FCC) offshore: l’avantage principal d’un FCC réside dans le fait que si un FCC offshore détient les fonds propres d’une entité émettrice de la RPC, les transferts de propriété de cette entité peuvent s’effectuer correctement par un transfert d’actions dans le FCC offshore. De ce fait, on évite la nécessité des approbations de transferts généralement requises pour l’entité de la RPC susmentionnée.

Si des parties domiciliées en RPC investissent dans un tel FCC, les investisseurs chinois doivent au préalable obtenir les accords d’investissements offshore et les enregistrements de devises correspondants pour cet investissement « aller-retour ».

Assemblées d’actionnaires : les WFOE et les FICLS doivent organiser des assemblées d’actionnaires une fois par an, qui constituent l’autorité suprême des entreprises. 

Conseil d’administration ou directeur exécutif : le conseil d’administration constitue l’autorité suprême des EJV et des CJV constituées. Les CJV non constituées ont un comité de direction constitué et fonctionnant de la même manière qu’un conseil d’administration. Les pouvoirs du conseil sont définis en partie par la loi et en partie par les statuts et, pour les JV, par le contrat de la JV.

Dans les EJV, la représentation du conseil d’administration devrait refléter le ratio de fonds propres entre les actionnaires.

Président : dans les EJV, le président est en général nommé par l’actionnaire majoritaire.

Représentant légal : le représentant légal d’une LLC ou d’une société à responsabilité limitée est un individu qui est légalement responsable de la société et de ses actes et qui a le pouvoir de la lier contractuellement. Il s’agit donc d’une position sensible.

Superviseurs : siéger au conseil de surveillance implique une surveillance globale des finances de l’entreprise et de la conformité. Les cadres supérieurs et les administrateurs d’une société ne peuvent pas exercer les fonctions de superviseurs de la même société.

Gestion : les entreprises jouissent d’une grande liberté pour définir leurs structures de gestion. Les JV doivent avoir un directeur général et un directeur financier.

Sceaux de l’entreprise : toute entreprise, après enregistrement, se verra attribuer certains sceaux (un tampon ou un sceau), qui sont généralement considérés comme la preuve définitive de l’approbation de l’entreprise des documents auxquels le sceau est associé.

Procédures d’établissement

L’établissement d’une entreprise en Chine est plus complexe et prend plus de temps que dans de nombreuses juridictions occidentales. Le processus et encore plus lourd pour les investisseurs étrangers que pour les investisseurs nationaux. Les procédures varieront en fonction du type et des caractéristiques du projet, et devront donc être confirmées au cas par cas.

Réservation du nom de la société : effectuée auprès des autorités d’enregistrement des entreprises de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC ou AIC locale) dans la localité cible. Les noms de sociétés en langue étrangère ne peuvent pas être enregistrés en Chine, bien que les marques commerciales étrangères puissent être enregistrées en tant que marques déposées sur le principe du premier déposant. Un investisseur EIE devra choisi un nom commercial chinois selon la forme standard, qui est composée en général de quatre éléments :

• le nom de la région administrative où l’EIE sera située ;
• un nom commercial composé d’au moins deux caractères chinois ;
• l’activité ou l’industrie ;
• la forme d’organisation.

Approbation du projet : la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) gère la planification économique et la politique industrielle. Cette gestion inclut un régime d’examen de pré-établissement et d’approbation pour les nouvelles EIE. 

L’étendue de l’examen dépend de la taille et de la sensibilité du projet. Les projets de moindre envergure et moins sensibles sont soumis à un processus simple de déclaration pour « classement au dossier » ne nécessitant que des informations de base sur le projet et ses investisseurs.

Les projets plus importants et plus sensibles seront soumis à vérification et approbation. Ce processus d’examen intensif implique la soumission d’une grande quantité d’informations, proportionnelle à l’ampleur et la sensibilité du projet, du niveau local au niveau provincial jusqu’au niveau central à Beijing.

La NDRC publie une liste d’activités qui doivent passer par ce processus, appelé « Catalogue de vérification et d’approbation ». Si un projet ne figure pas sur le catalogue, il ne sera soumis qu’à la déclaration pour classement au dossier de la NDRC.

Le MOFCOM a également un rôle d’approbation des projets. Si un projet ne figure pas dans la liste négative, il doit seulement être déclaré pour être classé à son dossier. S’il figure dans la liste négative, un examen et une approbation préalables sont requis. Cela impliquera une pré-autorisation de l’administration en charge de l’industrie et une vérification et l’approbation de la NDRC.

Délivrance de licences commerciales : la SAIC délivre les licences commerciales à titre de preuve de l’établissement légal d’une entreprise. C’est l’équivalent d’un certificat de constitution dans les autres pays. Elles sont systématiquement délivrées par la SAIC en fonction du certificat d’approbation du MOFCOM.

Enregistrements auxiliaires : les entreprises nouvellement enregistrées doivent déposer une demande d’enregistrement auprès de différents services gouvernementaux pour obtenir un certain nombre de certificats d’enregistrements supplémentaires, et ce dans les 30 jours suivant la délivrance de la licence commerciale.

Contrôle des changes

Le contrôle des changes est un facteur critique dans la planification des investissements et des opérations en Chine, et les flux de fonds transfrontaliers proposés de quelque type que ce soit doivent être évalués dans cette optique dès le début du processus de planification.

La libéralisation du contrôle des changes a constitué un élément important des réformes introduites dans les zones de libre-échange pilotes, et a été étendue pour la plupart au reste du pays. 

Le contrôle des changes est essentiellement administré par l’Administration nationale du contrôle des changes (SAFE). 

Comptes bancaires en devises : pour toutes les EIE, les transactions en devises doivent être ouvertes dans une banque de change désignée.

Compte de capital et compte courant : tous les paiements et toutes les recettes en devises doivent être basés sur une transaction sous-jacente. Il est donc important de documenter les transactions transfrontalières de manière complète et précise. 

Les opérations de change sont classées comme des opérations en compte courant ou en compte de capital et chacune d’entre elles est soumise à des contrôles différents. 

Les éléments du compte courant se rapportent aux opérations commerciales quotidiennes telles que les paiements d’intérêts sur les paiements reçus ou effectués pour des biens et des services. Un examen plus approfondi commence généralement pour des transactions d’un montant supérieur à 50 000 $.

Les éléments du compte de capital sont des transactions qui augmentent ou diminuent la dette ou les capitaux propres d’une entreprise par le biais d’entrée ou de sortie de capitaux. Ils sont soumis à l’enregistrement ou à l’approbation de la SAFE. 

Emprunts en devises : les EIE, contrairement aux entreprises nationales, sont en général libres de contracter des emprunts en devises auprès de prêteurs étrangers. Toutefois, ces prêts doivent être enregistrés auprès de la SAFE.

Transferts de bénéfices : les EIE peuvent déclarer leurs bénéfices sur une base annuelle après paiement de tous les impôts et la compensation des pertes de l’année précédente. Elles doivent affecter 10 % de leurs bénéfices après impôts à une réserve légale jusqu’à ce que le solde de la réserve atteigne 50 % du capital social. 

Les EIE sont en général autorisées à distribuer des dividendes à des investisseurs étrangers sans l’approbation au cas par cas de la SAFE. Mais la fonction d’approbation incombe aux banques, qui examineront les résolutions du Conseil d’administration, les attestations de paiement des impôts, les comptes vérifiés et autres documents conditionnant l’approbation des paiements de dividendes. En outre, la politique de change continue de fluctuer avec les flux de change macroéconomiques de la Chine. Par exemple, en 2016, après une période de sortie de devises record, la SAFE a introduit une nouvelle politique exigeant un examen au cas par cas de toutes les sorties de fonds supérieures à 5 millions de dollars, ce qui a rendu difficile pour de nombreuses grandes entreprises multinationales de verser des dividendes à l’étranger.