L’une des caractéristiques qui distinguent l’arbitrage des procédures judiciaires réside dans le fait que les parties sont libres de choisir leur propre tribunal. Ce tribunal présidera les procédures et prononcera ensuite une sentence finale et contraignante pour les parties. Bien que de nombreux facteurs doivent être pris en compte par les parties lors de la sélection des arbitres, il est généralement admis qu’ils devraient être indépendants et impartiaux. Un manque d’indépendance peut constituer le fondement d’une contestation et d’une disqualification de l’arbitre d’une partie, et doit donc être évité dès le départ.
La règle générale en matière d’arbitrage international est qu’il y ait :
Ceci est indiqué dans le Règlement d’arbitrage de la CCI, de la LCIA et de la CNUDCI.
Au moment de la rédaction de leur convention d’arbitrage, les parties devront décider si elles ont besoin d’un ou de trois arbitres pour régler tout litige découlant du contrat, ou si elles resteront silencieuses sur la question. Cette dernière option dépendra largement de la question de savoir si la clause d’arbitrage comprend un ensemble de règles institutionnelles prévoyant une position par défaut.
Le bien-fondé d’un arbitre unique ou de plusieurs arbitres dépendra souvent de la nature, de la valeur et de la complexité du litige entre les parties. Par conséquent, il peut s’avérer inopportun de déterminer le nombre d’arbitres à l’avance. Les facteurs suivants doivent être pris en compte pour décider du nombre de membres du tribunal :
Si les parties souhaitent spécifier qu’un arbitre unique tranchera les litiges découlant de leur contrat, elles peuvent déterminer l’identité de cet arbitre en spécifiant son nom. L’avantage réside dans la certitude de savoir qui se chargera de régler les litiges pouvant découler du contrat, mais comme les parties ne peuvent pas savoir quels types de litiges peuvent apparaître, elles ne peuvent être certaines que cette personne sera finalement totalement appropriée. Ce risque l’emporte peut-être sur l’avantage de la certitude. Il serait donc plus approprié de spécifier le mécanisme de nomination plutôt que de désigner une personne directement.
Bien qu’aucune des règles d’arbitrage n’exige d’un arbitre une formation ou une expérience juridique formelle, les institutions favorisent généralement la nomination de juristes. En effet, le processus d’arbitrage nécessite souvent la résolution d’importantes questions juridiques telles que la compétence et l’interprétation des contrats.
Dans le cas où une connaissance technique spécialisée ou une expertise du secteur serait requise, et que l’arbitre-juriste ne possède pas, le problème peut être résolu par la nomination d’un témoin expert. Cela dit, il est souvent utile de désigner un arbitre possédant des connaissances spécifiques au secteur et qui a une bonne maîtrise des habitudes, de la terminologie et des types de contrats standards utilisés dans ce secteur spécifique.
Dans l’arbitrage commercial international, l’un des principes fondamentaux est qu’un arbitre doit être et rester impartial et indépendant à tout moment. Cette exigence est reflétée dans la plupart des lois nationales, des conventions internationales et des règlements d’arbitrage.
Le terme « indépendance » n’est défini dans aucun des règlements. En fait, il est difficile de définir les qualités requises d’indépendance ou d’impartialité des arbitres. Il est toutefois possible de distinguer indépendance et impartialité dans la mesure où l’indépendance est généralement perçue comme une situation de fait ou de droit susceptible de vérification objective, alors que l’impartialité est davantage un état d’esprit, nécessairement subjectif.
On pense souvent qu’il est plus facile d’établir un manque d’indépendance que de prouver l’impartialité. Bien que le parti pris des arbitres soit rarement révélé par leur conduite, des liens avec l’une des parties seront plus faciles à démontrer en faisant référence à des sources extérieures.
La Chambre de commerce internationale (CCI) s’est penchée sur la question de savoir s’il devrait y avoir une définition universelle de « l’indépendance ». La CCI a décidé de ne pas fournir de directives spécifiques aux futurs arbitres, de peur de devenir trop rigide. Toutefois, Stephen Bond, ancien Secrétaire général de la Cour, a décrit l’absence d’une « relation étroite, substantielle, récente et prouvée » entre une partie et un futur arbitre comme étant la caractéristique principale d’indépendance. Le degré de proximité, l’interprétation du caractère substantiel et de la durée sont tous des sujets de désaccords potentiels qui dépendront inévitablement des circonstances propres à chaque cas.
Il convient de noter que ce n’est pas le cas dans les arbitrages commerciaux, où on accepte que les parties et les arbitres soient tous des professionnels dans le même domaine. Dans de tels cas, on estime que de telles relations commerciales ne doivent pas nécessairement mettre en doute l’indépendance d’un arbitre.
Dans un monde idéal, la nationalité d’un arbitre unique ou du président devrait être indifférente. Ce sont les qualifications, expérience et l’intégrité d’un arbitre qui devraient compter. Cependant, en matière d’arbitrage commercial international, la pratique est de nommer un arbitre unique ou un président d’une nationalité différente de celle des parties impliquées dans le litige. Cela garantit qu’un arbitre puisse être perçu comme « neutre ».
Si un arbitre éventuel, lorsqu’il est approché pour une possible nomination, divulgue tous les faits pouvant être considérés comme des motifs de déchéance, et en l’absence d’objection, toute contestation ultérieure pendant ou après la procédure devrait être rejetée. De plus, le droit à un arbitre indépendant et impartial sera réputé comme étant sans valeur à l’égard des difficultés fondées sur des faits figurant dans la divulgation.
Il convient de noter que l’exigence de divulgation est un devoir permanent tout au long de l’arbitrage. Si de nouvelles circonstances se produisent, susceptibles de soulever des doutes quant à l’indépendance ou l’impartialité d’un arbitre, celui-ci doit en informer les parties immédiatement, et, le cas échéant, ses collègues arbitres.
L’obligation de divulgation est clairement énoncée dans les divers règlements d’arbitrage.
La notion de « parti pris » ou de « partialité » concerne le parti pris d’un arbitre, soit en faveur de l’une des parties, ou en lien avec les questions en litige. La prémisse selon laquelle l’arbitre n’agit pas de manière équitable car il est prédisposé à l’une des parties et a des préjugés contre l’autre est au cœur de ce concept. En conséquence, la « partialité » est une notion abstraite qui implique principalement un état d’esprit.
Pour les besoins de ce guide, nous allons nous concentrer sur comment les Règlementations de la CCI traitent les partis pris, en établissant des comparaisons avec les autres règlementations le cas échéant. La disposition selon laquelle le tribunal agit de manière « équitable et impartiale » a été introduite dans les règlements de la CCI dans la version de 1998, bien que le principe qu’elle énonce se rapporte aux concepts fondamentaux de « procédure régulière » et de « justice naturelle » qui ont toujours été inhérents à l’arbitrage de la CCI.
Il est difficile d’imaginer que les parties acceptent d’arbitrer si elles ne croient pas en l’équité et en l’impartialité du processus. Cependant, le libellé de la disposition a été choisi avec soin et délibérément et contraste avec d’autres dispositions.
De manière équitable : contrairement aux dispositions similaires du Règlement de la CNUDCI, la CCI prévoit que les parties soient traitées « de manière équitable » plutôt que de « manière égale ». En effet, dans certains cas, traiter les parties exactement de la même manière peut conduire à des résultats inéquitables.
Possibilité raisonnable de présenter son cas : le Règlement de la CCI diffère là encore de certains autres en prévoyant que chaque partie doit avoir une possibilité « raisonnable » plutôt « qu’entière » de présenter son cas. Ce qui constitue une entière possibilité peut faire l’objet d’un débat et peut ne pas être nécessairement identique à ce qui est perçu comme raisonnable ou nécessaire.
Dans le contexte de « l’impartialité », la CCI entend faire en sorte que le tribunal arbitral ait le pouvoir discrétionnaire de décider quand il en aura suffisamment entendu, et s’il est déraisonnable de permettre un échange continu d’arguments ou de preuves qui seraient inutiles aux arbitres. Il n’est donc pas loisible à une partie d’alléguer le manque d’impartialité en vertu du Règlement de la CCI du simple fait qu’un arbitre ne lui a pas donné « l’entière » possibilité de présenter son cas.
Conséquences de l’impartialité : dans le cas où la partialité d’un arbitre peut être démontrée, il est loisible à une partie de demander sa destitution au moyen de la mesure de contestation prévue dans les différents règlements.
Exemples pratiques de partis pris de la part des arbitres
Intérêt direct dans l’objet de l’arbitrage : lorsqu’un arbitre a un intérêt direct dans le résultat de l’arbitrage et ne le divulgue pas, il sera disqualifié de la contestation d’une partie intéressée. Lorsqu’une indemnité a été accordée avant que cet intérêt ne soit découvert, elle peut être annulée.
Cette pratique est tout à fait conforme à l’exigence selon laquelle un arbitre doit être impartial et que cette impartialité sera mise en doute lorsqu’il y a un intérêt dans le résultat. Le concept va encore plus loin dans le sens où même lorsque le récusant admet qu’il n’existe aucune suspicion de la partialité de l’arbitre, la contestation doit aboutir.
En raison de la radicalité de ce recours, il sera limité aux cas d’intérêt direct pour l’une des parties à l’arbitrage ou à l’objet du litige, en tenant compte des normes d’indépendance requises par les juridictions qui exécuteront ou confirmeront la sentence en définitive.
Maintien de relations financières ou professionnelles avec une partie : il s’agit probablement du plus grand obstacle à l’impartialité. Il est peu courant qu’une partie désigne un de ses employés comme arbitre. La question se pose plus fréquemment en ce qui concerne l’emploi dans une entreprise ou une personne liée. Dans de tels cas, on appliquera généralement le bon sens plutôt qu’une règle formelle, et le tribunal déterminera si les relations peuvent affecter l’impartialité de l’arbitre.
Les juristes-arbitres sont parfois contestés avec succès au motif que l’avocat d’une des parties ne peut exercer les fonctions d’arbitre en l’absence d’accord contraire. Des problèmes difficiles se posent lorsqu’un juriste associé dans un grand cabinet juridique est nommé, même s’il possède des compétences reconnues et qu’il est indépendant des parties impliquées. En effet, le juriste ne sera dans la plupart des cas pas autorisé à exercer les fonctions d’arbitre si l’un des membres de ce cabinet juridique a conseillé la partie demanderesse. Dans cette situation, il ne ferait aucun doute que l’arbitre est professionnellement indépendant de la partie, mais il subsiste un conflit d’intérêts financiers, car le cabinet juridique dans lequel il travaille entretient une relation financière avec la partie, et qu’une décision arbitrale défavorable pourrait perturber cette relation.
Relations financières ou professionnelles préalables avec une partie : si la relation avec la partie est ancienne, l’analyse sera différente que dans le cas où la relation est continue. Toutefois, les intérêts financiers et personnels ne seront pas nécessairement absents, et une personne qui a eu des relations commerciales avec une partie peut espérer renouer de telles relations à l’avenir. Un emploi antérieur de longue durée avec une partie peut avoir donné lieu à une relation si étroite qu’elle rendra l’impartialité difficile. Un risque supplémentaire peut exister si, dans ces circonstances, un arbitre prend connaissance de faits liés à la partie ou à la conduite de ses affaires qui ne font pas partie des preuves présentées devant le tribunal, mais qui peuvent influencer son opinion sur le litige.
En général, toutefois, on considère que les relations passées ne créent pas de motif solide de contestation. Le tribunal ne va pas automatiquement présumer qu’un nominé doit être disqualifié en raison de relations commerciales occasionnelles passées avec la partie demanderesse.
Avis précédemment exprimé : si l’arbitre a précédemment exprimé son avis sur l’objet d’un litige, il est possible qu’il ne soit plus en mesure de traiter les problèmes avec un esprit ouvert. En l’absence de facteurs aggravants, il est peu probable qu’un tribunal puisse contester une telle situation dans la mesure où une partie devrait être libre de choisir un arbitre issu d’une « culture » compatible, juridique ou technique. Cependant, le tribunal souhaitera probablement éviter de désigner un président qui aurait pris des positions extrêmes et détaillées sur des questions essentielles pour l’arbitrage.
Violations de la procédure régulière : cela se produit lorsqu’une partie, au cours de la procédure, se convainc qu’un arbitre fait preuve d’un manque d’impartialité en ne lui accordant pas le même traitement procédural ou d’autres droits à une procédure régulière. Le contenu exact des droits à une procédure régulière est rarement défini, mais ils sont généralement considérés aussi larges que les droits procéduraux garantis par la Commission européenne des droits de l’homme. Les contestations peuvent porter, par exemple, sur le refus de recevoir des preuves, de tenir l’audience ou d’ordonner une expertise, ou l’octroi d’un délai insuffisant ou inéquitable pour le dépôt d’une plaidoirie.
Les contestations sont souvent fondées sur la conduite procédurale des audiences par l’arbitre. Toutefois, très peu aboutiront, car la prise de décisions procédurales relève précisément des pouvoirs discrétionnaires de la plupart des tribunaux. Ce n’est que dans un cas flagrant de violation de la procédure régulière causant un préjudice réel à une partie qu’une contestation fondée sur des motifs de procédures régulières a des chances d’aboutir.
