Guía Out-Law 19 min. de lectura
16 Apr 2019, 11:01 am
Esta guía se actualizó por última vez en julio de 2013.
La Directiva relativa a los Gestores de Fondos de Inversión Alternativos representa un paquete de medidas elaboradas por la Comisión Europea cuyo fin es regular los servicios financieros tras la crisis financiera mundial.
Su objetivo es establecer un marco normativo armonizado que permita controlar y supervisar el riesgo que plantean los fondos no regulados, como los fondos de capital riesgo y los fondos de inversión libre. Esta Directiva está destinada a los gestores de los fondos, si bien el fin de esta no es la regulación de los fondos.
El texto final, que fue la culminación de largas y complicadas negociaciones, se publicó en el Diario Oficial el 1 de julio de 2011. Se implementó en el Reino Unido el 22 de julio de 2013, fecha en la que todos los Estados miembros debían incorporar la Directiva en su ordenamiento jurídico. La Directiva se desarrollará mediante actos delegados de nivel 2, como el Reglamento delegado de la Comisión, que se publicó el 19 de diciembre de 2012. La Autoridad Europea de Valores y Mercados también se encuentra en el proceso de establecer directrices relativas a los aspectos técnicos de la directiva, como los requisitos de rendición de cuentas, que complementan todavía más la directiva.
La Directiva se aplicará a los gestores de todos los fondos de inversión alternativos (FIA) que no constituyan organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) gestionados o comercializados en la UE. La Directiva relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos (DGFIA) será de aplicación para todos los gestores de la UE que gestionen y comercialicen un FIA en la UE, así como para todos los GFIA de fuera de la UE que gestionen y comercialicen un FIA de la UE o comercialicen un FIA de fuera de la UE con inversores de la UE.
Los fondos de inversión alternativos se definen como «todos los organismos de inversión colectiva que no estén regulados en virtud de la Directiva de organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)». Esto incluye los fondos de capital inversión, los fondos de inversión libre, los fondos inmobiliarios, los fondos de futuros, los fondos de infraestructuras y otros tipos de fondos institucionales. Esta definición es más exhaustiva que la de «organismo de inversión colectiva», recogida en la Ley de Mercados y Servicios Financieros (Reino Unido).
No incluye:
Se aplicará un régimen menos estricto a los gestores de fondos de inversión alternativos con un valor agregado inferior a 100 millones de euros, y los gestores de fondos con un valor agregado inferior a 500 millones de euros en total cuando la cartera de fondos esté formada por fondos no apalancados y disponga de un plazo de sujeción para inversores de al menos cinco años.
Cuando un FIA esté apalancado o los inversores tengan derechos de retroventa durante los primeros cinco años, los GFIA podrán beneficiarse de la exención cuando los activos de FIA (incluidos los activos adquiridos por apalancamiento) no superen los 100 millones de euros.
EL GFIA que desee emplear esta exención deberá asegurarse de que ninguno de sus activos agregados gestionados por los FIA supera estos límites. Los GFIA que cuenten con la exención tendrán que cumplir requisitos de rendición de cuentas normativa, limitada y de registro, si bien los Estados miembros podrán requerir más.
Los GFIA que cuenten con la exención no se beneficiarán de los pasaportes de comercialización o gestión de la DGFIA salvo que elijan acogerse a la totalidad de la DGFIA.
No obstante, los GFIA más pequeños podrán elegir acogerse a la totalidad de la Directiva para beneficiarse de los derechos otorgados en ella.
El GFIA es cualquier persona jurídica cuya actividad comercial habitual sea gestionar uno o más FIA. La DGFIA estipula que «gestionar» incluye tanto la prestación de «servicios de gestión de cartera» como la prestación de «servicios de gestión del riesgo». Ninguna de estas condiciones se define en la Directiva, y las empresas deberán llevar a cabo una evaluación basada en las circunstancias de hecho de cada entidad.
El GFIA podrá ser un gestor designado de forma externa, nombrado por o en representación del FIA o de un GFIA autogestionado, cuando el FIA se considere el GFIA.
En virtud de la Directiva, el GFIA de la UE no podrá prestar servicios de administración o gestión a un fondo, salvo que haya recibido la autorización de una autoridad competente en su Estado miembro y que cumpla con la Directiva de forma continua. En el Reino Unido, la autoridad competente es la Autoridad de Control Financiero (FCA, por sus siglas en inglés).
Una vez que haya recibido la autorización, el GFIA estará en disposición de prestar servicios de gestión a un fondo domiciliado en cualquier otro Estado miembro, ya sea directamente o mediante la constitución de una sede. Esta práctica se conoce como «concesión de pasaporte». El GFIA deberá notificar a la autoridad competente de su país de origen sus intenciones, así como facilitar determinada información, que dicha autoridad remitirá a la autoridad competente del estado de acogida.
La autoridad competente del estado de acogida no podrá imponer obligaciones adicionales al GFIA que haya obtenido su concesión de pasaporte de esta manera.
Dos años después de que los principales elementos de la Directiva entren en vigor, la Autoridad Europea de Valores y Mercados decidirá sobre la ampliación del régimen de concesión de pasaportes al los GFIA de países no pertenecientes a la UE.
Los gestores deberán obrar con honestidad y esmero, destreza y diligencia para favorecer los intereses del fondo, los inversores y el mercado. También deberán garantizar que todos los inversores del fondo reciben un trato justo. Cuando la Directiva entre en vigor, los gestores deberán tener en cuenta las condiciones de su nación más favorecida (NMF) y abordar de manera correspondiente las cartas adjuntas.
Más específicamente, todos los GFIA tendrán que asegurarse de que cuentan con los procedimientos oportunos para abordar los conflictos de intereses y gestión de riesgos. La Directiva incluye obligaciones para llevar a cabo pruebas de esfuerzo regulares con el fin de garantizar que las funciones de gestión de riesgos y gestión de carteras son independientes y se someten a revisiones anuales.
No será obligatorio contar con un seguro de responsabilidad profesional para cubrir las responsabilidades del gestor, pero el GFIA deberá disponer de él o reservar la cuantía correspondiente de fondos propios.
La DGFIA prevé minuciosas obligaciones relativas a la delegación de las funciones de los GFIA, los procedimientos de valoración y las políticas de gestión de liquidez.
La DGFIA recoge normas relativas a la remuneración, destinadas a reducir los comportamientos de riesgo.
Los Estados miembros deberán garantizar que los gestores cuentan con prácticas y políticas relativas a la remuneración para aquellas categorías de empleados cuyas actividades profesionales tengan un impacto real en los perfiles de riesgo de los fondos que gestionan. Aquí se incluyen los altos directivos, los responsables de asumir riesgos y los que ejercen funciones de control, así como cualquier empleado que perciba una remuneración total que forme parte del mismo grupo de remuneración que los altos directivos y los responsables de asumir riesgos. Los GFIA de mayor magnitud tendrán la obligación de establecer un comité de remuneración.
Las bonificaciones garantizadas se permitirán únicamente en circunstancias limitadas. Al menos el 40 % de los pagos de bonificaciones (el 60 % para las personas con una remuneración muy alta) se aplazará entre tres y cinco años y se podría «contraer de forma considerable» si el fondo no tiene los resultados previstos. Una «parte sustancial» (normalmente de al menos un 50 %) de la bonificación deberá entregarse en forma de participaciones del fondo en cuestión.
La Directiva prevé que los GFIA tendrán la obligación de notificar a la autoridad competente del país de origen y cumplir determinadas condiciones antes de poder delegar cualquiera de sus funciones a un tercero, incluida la capacidad de justificar el acuerdo de delegación de forma objetiva.
Cuando el GFIA delegue las funciones de gestión de riesgos o gestión de cartera, el tercero deberá tener la oportuna autorización y someterse a supervisión. Si se trata de una empresa de un país tercero, deberá existir un acuerdo de cooperación entre el país de origen y las autoridades competentes del tercer país. No se permite la delegación de estas funciones al depositario del fondo ni a un delegado del depositario.
Sin perjuicio de la autorización previa por parte del GFIA, se permitirá la subdelegación previa notificación a la autoridad competente del país de origen del GFIA, en cuyo caso se aplicarán las mismas condiciones y restricciones que a la delegación.
El GFIA tendrá la obligación de evaluar de forma continua los servicios delegados prestados. La delegación no afectará a sus obligaciones para con sus inversores ni a su responsabilidad civil principal para con la gestión del fondo.
Los gestores no podrán delegar sus funciones hasta el extremo de que, en esencia, no puedan ya considerarse gestores.
Cuando el fondo se gestione internamente (por ejemplo, cuando la forma jurídica del fondo permita la gestión interna), deberá contar con un capital inicial mínimo de 300 000 euros.
El GFIA de uno o más fondos gestionados externamente requerirá un capital inicial mínimo de 125 000 euros.
Cuando el valor de la cartera supere los 250 millones de euros, el GFIA deberá proporcionar una cuantía adicional de fondos propios equivalente al 0,02 % del importe por el que el valor de la cartera supere los 250 millones de euros.
La DGFIA recoge la obligación de disponer de un capital máximo de 10 millones de euros, si bien se puede invalidar mediante el requisito general de que el importe del capital del GFIA nunca deberá ser inferior a una cuarta parte de los gastos generales fijos del año anterior.
El GFIA deberá garantizar para todos los fondos que gestione que se disponen de los procedimientos oportunos para realizar una valoración correcta e independiente de los activos del fondo al menos una vez al año o con más frecuencia si corresponde, como cuando se registra un aumento o una reducción de su capital.
La Directiva no prevé la obligación de designar a un valorador externo, pero dispone que el proceso de valoración deberá ser independiente de la gestión de la cartera y la política de remuneración del GFIA.
Asimismo, todos los fondos deberán contar con una entidad de crédito (como un banco) o una empresa de inversión que estén sujetas a las mismas obligaciones de capital que las entidades de crédito que actúen como depositarias para la recepción y custodia de los pagos efectuados por los inversores y los instrumentos financieros que pertenecen al fondo, así como para verificar la titularidad de los activos.
La DGFIA impone una responsabilidad objetiva sobre los depositarios, con exenciones limitadas, en caso de una pérdida de instrumentos financieros.
En caso de pérdida, el depositario deberá proporcionar, sin demora injustificada, un instrumento financiero idéntico o efectivo equivalente al instrumento perdido.
Para los fondos que generalmente no inviertan en activos en custodia y que no dispongan de derechos de reembolso durante un período de cinco años, los Estados miembros podrán conceder una autorización para que designen a un abogado u otro asesor legal para actuar como depositario.
Para los fondos de la UE, el depositario deberá tener su sede en el país de origen del fondo. Para los fondos de fuera de la UE, el depositario podrá tener su sede en el tercer país en donde se encuentra el FIA, si bien lo anterior está sujeto a diversas condiciones, como la obligación de someter al depositario a una regulación y una supervisión eficaces en el tercer país. Alternativamente, para los fondos de fuera de la UE, el depositario podrá tener su sede en el Estado miembro en el que el GFIA tiene su domicilio social o sede, o el Estado miembro de referencia para el GFIA.
El depositario podrá delegar determinadas funciones (nuevamente, con ciertas condiciones) incluso a un subdepositario de fuera de la UE. La delegación generalmente no afectará a su responsabilidad, que es objetiva en caso de pérdida de instrumentos financieros en custodia y requerirá una prueba de intencionalidad o negligencia.
No obstante, existen circunstancias específicas y limitadas en las que la responsabilidad por la pérdida de instrumentos financieros podría transferirse por contrato a un subdepositario en el que el depositario delega las funciones de custodia.
La Directiva prevé importantes obligaciones relativas a la información para los GFIA que gestionan o comercializan fondos en la UE.
Antes de invertir, los inversores deberán recibir una descripción de la política de inversión del fondo, información detallada sobre la gestión del fondo, las funciones que se delegan y los gastos y tarifas que se cobran. La información requerida también incluye la información relativa a cualquier restricción de inversión, el uso del apalancamiento y los procedimientos de gestión de liquidez y la valoración del fondo.
Adicionalmente, el GFIA deberá informar periódicamente a los inversores (y notificar a la autoridad competente del país de origen) del porcentaje de los activos del FIA que es objeto de medidas especiales motivadas por su falta de liquidez, cualesquiera nuevas medidas para gestionar la liquidez, el perfil de riesgo corriente del fondo y los sistemas de gestión de riesgos utilizados.
Todo cambio material en la información facilitada a los inversores deberá figurar en el informe anual del gestor para cada fondo. El informe anual también deberá incluir la remuneración total abonada al empleado del GFIA y la cuantía agregada abonada a los altos directivos y otros individuos que tengan un impacto material en el perfil de riesgo del fondo.
El gestor deberá notificar con frecuencia a la autoridad competente de su país de origen los principales mercados e instrumentos con los que comercializa, así como notificar periódicamente las principales categorías de activos en los que invierte y, cuando corresponda, el uso de venta en corto durante el plazo.
Asimismo, existen obligaciones específicas de notificación para los GFIA que gestionan fondos de capital inversión en los casos en los que el fondo adquiere sociedades de cartera en una empresa o emisor no admitidos a cotización.
El GFIA deberá fijar sus propios límites de apalancamiento para cada fondo que gestiona siguiendo las directrices definidas. El GFIA también deberá poder demostrar que los límites son razonables y que cumple con ellos en todo momento.
Para cada fondo de la UE gestionado y para cada fondo comercializado en la UE, el GFIA deberá notificar con frecuencia a los inversores la cuantía total de apalancamiento empleada y cualquier modificación realizada hasta el máximo nivel.
Los fondos que recurran «de forma sustancial» al apalancamiento deberán facilitar a la autoridad competente de su país de origen información relativa al nivel global utilizado y un desglose detallado. Cuando corresponda, las autoridades competentes del país de origen podrán solicitar información adicional y, en circunstancias excepcionales, la Autoridad Europea de Valores y Mercados podrá requerir a las autoridades competentes que impongan obligaciones adicionales de información.
Cuando se considere necesario «para garantizar la estabilidad e integridad del sistema financiero», la autoridad competente del país de origen podrá imponer un límite en el apalancamiento del fondo. Si el apalancamiento empleado por uno o varios GFIA planteara riesgos sustanciales para la estabilidad financiera, la autoridad competente deberá notificar previamente su intención a la Autoridad Europea de Valores y Mercados y esta podrá emitir una recomendación dirigida a la autoridad competente especificando las medidas correctoras.
Serán de aplicación las obligaciones adicionales de información y notificación cuando el fondo adquiera, ceda o detente participaciones de una empresa no cotizada de la UE que superen un límite determinado.
El GFIA deberá notificar a la autoridad competente de su país de origen cuando el porcentaje de los derechos de voto de la sociedad no cotizada que tenga el fondo en cualquier momento «alcance, exceda o se sitúe por debajo de los umbrales del 10 %, 20 %, 30 %, 50 % y 75 %».
Cuando un fondo adquiera el control (50 % o más de los derechos de voto) de una sociedad no cotizada, el GFIA deberá notificar a la sociedad no cotizada, a los demás accionistas y a la autoridad competentes del país de origen del GFIA la fecha en la que se adquirió el control y cómo afectará esto a los derechos de voto.
Estas notificaciones deberán efectuarse en un plazo de diez días laborables tras alcanzar el límite correspondiente u obtener el control.
Las obligaciones adicionales de información se aplicaran cuando el fondo adquiera el control de una sociedad no cotizada o un emisor (una sociedad cuyas participaciones se admiten a negociación en un mercado regulado). No obstante, el umbral de control para un emisor es inferior al de una sociedad (en el Reino Unido es actualmente el 30 % de los derechos de voto).
Las obligaciones incluyen poner a disposición de la sociedad, los accionistas y la autoridad competente del país de origen información relativa a las políticas del fondo para gestionar los conflictos de intereses y comunicar a los empleados sus intenciones en relación con las actividades futuras de la sociedad.
El GFIA deberá solicitar al consejo de administración que transmita la notificación de control y otras informaciones a los empleados o sus representantes y que haga todo lo posible para asegurarse de que así sea. No obstante, el GFIA no tendrá la obligación de garantizar que el consejo transmita información que pudiera perjudicar gravemente o ser perniciosa para la sociedad. Los representantes de los empleados no podrán divulgar información confidencial a los empleados salvo que ellos también tengan la obligación de mantener la confidencialidad.
Las obligaciones de notificación e información no serán de aplicación si la influencia mayoritaria se adquiere en una sociedad pequeña o mediana (es decir, una sociedad con menos de 250 empleados, un volumen de negocios anual inferior a 50 millones de euros o un balance de situación anual no superior a 43 millones de euros) o en un vehículo de finalidad especial constituido para adquirir, detentar o administrar bienes inmuebles.
La Directiva tiene el objetivo de inhibir la liquidación de activos al evitar que los GFIA efectúen distribuciones a los accionistas, reducciones de capital, reembolsos de acciones o la adquisición de acciones propias por parte de la empresa en los dos primeros años.
En aquellos casos en los que el GFIA esté autorizado a votar en nombre del fondo, este no deberá votar a favor de dichas medidas durante este periodo y, en cualquier caso, deberá hacer todo lo posible por evitar que se produzcan.
Estas disposiciones no serán de aplicación en el caso de adquirirse el control de una empresa pequeña o mediana o un vehículo de finalidad especial constituido para adquirir, detentar o administrar bienes inmuebles.
Lo anterior está sujeto a determinadas exclusiones relativas a ciertas distribuciones de reservas no distribuibles.
Uno de los principales objetivos de la Directiva es establecer un sistema de «concesión de pasaportes», de forma que el fondo y el gestor puedan registrarse en un Estado miembro de la UE y tengan la libertad de comercializar en los demás Estados miembros de la UE. Actualmente, cada Estado miembro puede imponer distintas obligaciones para la comercialización de los fondos de inversión alternativa en sus territorios.
Los GFIA de la UE podrán comercializar fondos de la UE con inversores profesionales en el Estado miembro de origen del gestor y en otros Estados miembros, siempre que notifiquen oportunamente a la autoridad competente de su país de origen y faciliten la información requerida sobre el fondo.
En un plazo de 20 días laborables, la autoridad competente del país de origen informará al GFIA de si puede empezar a comercializar en su Estado miembro de origen y qué condiciones y restricciones se aplican.
Si la solicitud es para comercializar en otros Estados miembros, la autoridad competente deberá transmitirla en un plazo de 20 días laborables a la autoridad competente de los Estados miembros de acogida y notificar al GFIA al respecto. El gestor tendrá el pasaporte correspondiente para comercializar en dichos Estados miembros cuando reciba la notificación.
En cualquier caso, será preciso notificar todas las modificaciones previstas en la información facilitada con al menos un mes de antelación antes de su implementación o inmediatamente después de que se aplique una modificación no prevista.
Los GFIA de la UE podrán obtener este régimen en 2013 cuando los Estados miembros hayan incorporado la Directiva a su ordenamiento jurídico.
Los GFIA de fuera de la UE solo podrán comercializar FIA de la UE o FIA de fuera de la UE a inversores profesionales en virtud del régimen de inversión privada de cada Estado miembro, siempre que el GFIA de fuera de la UE cumpla con las normas de información y se hayan formalizado los acuerdos de cooperación oportunos con las autoridades competentes del Estado miembro en donde se comercializa el FIA y las autoridades de supervisión del tercer país en el que está establecido el FIA. Por ejemplo, si el GFIA de fuera de la UE deseara comercializar un fondo de Guernsey en Francia, debe existir un acuerdo de cooperación entre la Comisión de Servicios Financieros de Guernsey de Reino Unido (Guernsey Financial Services Commission) y la Autoridad de los Mercados Financieros de Francia (Autorité des Marchés Financiers).
La Autoridad Europea de Valores y Mercados llevará a cabo las negociaciones de los acuerdos de cooperación y se puede dar seguimiento a las mismas en las comunicados de prensa de la página web de dicha autoridad. La Autoridad Europea de Valores y Mercados ha confirmado que existen acuerdos de cooperación con todos los Estados miembros de la UE y con la Comisión de Valores Inmobiliarios de Brasil (Comissão de Valores Mobiliários) y la Autoridad suiza de Supervisión de los Mercados Financieros (FINMA, por sus siglas en inglés).
En 2015, la Autoridad Europea de Valores y Mercados analizará si es oportuno extender el régimen de pasaportes a los FIA de fuera de la UE y a los GFIA de fuera de la UE que operan en la UE. Hasta entonces, los Estados miembros podrán imponer sus propias restricciones a sus regímenes de inversión privada ya existentes. Si bien no existen indicios claros de las intenciones de cada Estado miembro sobre si mantendrán sus regímenes de inversión privada y cómo lo harán, algunas autoridades competentes, como la Autoridad Federal de Supervisión Financiera de Alemania (BaFIN, por sus siglas en alemán), han explicitado su deseo de revisar su régimen existente de inversión privada y la posibilidad de restringir sus normas, incluida la opción de aplicar esas decisiones a los fondo de inversión inmobiliaria (REIT, por sus siglas en inglés).
Entre 2015 y 2018, los regímenes de inversión privada nacional de los Estados miembros y el pasaporte europeo podrían coexistir, siempre que la Autoridad Europea de Valores y Mercados recomiende que se extienda el régimen de pasaporte a FIA de fuera de la UE y GFIA de fuera de la UE. No obstante, en 2018 la Autoridad Europea de Valores y Mercados deberá emitir una recomendación sobre la idoneidad de cesar los regímenes de inversión privada de los Estados miembros. Si así lo determinara, la Comisión deberá aprobar legislación secundaria para disponer la reducción progresiva de estos regímenes de inversión privada.
Los Estados miembros podrán permitir la comercialización de ciertos tipos de fondos a inversores minoristas en su territorio e imponer obligaciones más estrictas a dicha comercialización. No obstante, no existe ningún régimen de pasaportes equivalente para la comercialización a inversores minoristas.
22 de julio de 2013: los Estados miembros deben incorporar la DGFIA en sus ordenamientos jurídicos.
22 de julio de 2014: plazo para que los GFIA que desarrollaron actividades antes del 22 de julio de 2013 en el marco de la DGFIA deben presentar una solicitud de autorización
2015: la Autoridad Europea de Valores y Mercados debe informar del funcionamiento del régimen de pasaportes para los FIA y GFIA de la UE y debe sopesar la extensión del régimen de pasaportes a FIA y GFIA de fuera de la UE.
2018: la Autoridad Europea de Valores y Mercados debe revisar el impacto de la DGFIA y sopesar el cese de los regímenes de inversión privada de los Estados miembros.
Se modificará la orden sobre las actividades reguladas de 2001 de la Ley de Mercados y Servicios Financieros de 2000 de Reino Unido para amparar la gestión de un FIA como nueva actividad regulada. El Ministerio de Hacienda del Reino Unido (HM Treasury) tiene la responsabilidad de incorporar las obligaciones de la DGFIA que supongan modificaciones en la legislación primaria y secundaria, cuyo eje clave es el Reglamento relativo a los gestores de fondos de inversión alternativos (Reglamento GFIA).
El 1 de mayo de 2013, el Ministerio de Hacienda (HM Treasury) publicó un conjunto de preguntas y respuestas sobre la incorporación de la DGFIA en el que se cubren asuntos como los regímenes transitorios, la comercialización y la definición de GFIA. Asimismo, el 13 de mayo de 2013, el Ministerio de Hacienda (HM Treasury) publicó un segundo borrador del Reglamento relativo a los gestores de fondos de inversión alternativos que esclarecía determinadas cuestiones derivadas del primer borrador publicado en enero de 2013 (por ejemplo, el último borrador exponía que la obligación de solicitar permiso o registro solo se aplica a los GFIA del Reino Unido que sigan gestionando un FIA tras el 21 de julio de 2014).
La Autoridad de Control Financiero (FCA, por sus siglas en inglés) tiene la responsabilidad de incorporar la DGFIA en el manual de la Autoridad de Control Financiero. Probablemente, la esencia de las modificaciones se encontrará en una nueva guía de fondos de inversión del manual de la Autoridad de Control Financiero (FCA, por sus siglas en inglés), denominada «FUND (FONDO)». Esto sustituirá las normas y directrices actuales recogidas en la guía de organismos de inversión colectiva (COLL).
En marzo de 2013, la predecesora de la Autoridad de Control Financiero (FCA, por sus siglas en inglés), la Autoridad de Servicios Financieros, publicó un segundo documento de consulta sobre la DGFIA. Se prevé que la Autoridad de Control Financiero (FCA, por sus siglas en inglés) publique un tercer documento de consulta sobre la incorporación de la DGFIA en el Reino Unido en mayo de 2013.
