Una de las características que distingue el arbitraje de los procesos judiciales es el hecho de que las partes tienen libertad para elegir su propio tribunal. Ese tribunal preside el proceso y en última instancia dicta un laudo que es definitivo y vinculante para las partes. Aunque hay muchos factores que las partes deben tener en cuenta en el momento de seleccionar a los árbitros, se acepta universalmente que deben ser independientes e imparciales. La falta de independencia puede servir como fundamento para la impugnación y recusación del árbitro elegido por una parte, por lo que es un aspecto que debe evitarse desde el inicio.
Por regla general, en el arbitraje internacional suele haber:
Así se dispone en los Reglamentos de Arbitraje de la CCI, la LCIA y la CNUDMI.
En el momento de redactar el acuerdo de arbitraje, las partes tienen que decidir si necesitan uno o tres árbitros para resolver cualquier controversia que dimane del contrato o si guardan silencio sobre esta cuestión. La opción de guardar silencio depende en gran medida de si las cláusulas arbitrales incluyen una serie de normas institucionales que ofrecen una solución por defecto.
La conveniencia de uno o varios árbitros depende a menudo de la naturaleza, la cuantía y la complejidad del conflicto concreto entre las partes. Por ello, determinar el número de árbitros puede no ser deseable. A la hora de decidir el número de miembros del tribunal deben tenerse en cuenta los siguientes factores:
En el caso de que las partes quieran especificar que un árbitro único resuelva cualquier controversia que surja de su contrato, pueden establecer su identidad especificando su nombre. La ventaja percibida de incluir el nombre de un árbitro concreto en las cláusulas arbitrales es tener desde el inicio la certeza de quién resolverá las controversias que se deriven del contrato. Sin embargo, dado que las partes no pueden predecir qué clase de conflictos surgirán, no pueden estar seguras de que esa persona finalmente será la adecuada. Este riesgo quizá sea superior a la ventaja de la certidumbre, por lo que puede ser más apropiado establecer el mecanismo para el nombramiento y no el individuo que debe ser nombrado.
Aunque ninguno de los reglamentos de arbitraje exige que un árbitro tenga experiencia o formación jurídica, en la práctica las instituciones favorecen el nombramiento de abogados. Esto se debe a que el procedimiento de arbitraje exige normalmente la resolución de cuestiones jurídicas importantes, como la jurisdicción y la interpretación de contratos.
En el caso de que se exijan conocimientos técnicos especializados o pericia sectorial que el árbitro abogado no tiene, podría solventarse con el nombramiento de un testigo experto. Dicho esto, suele ser útil nombrar un árbitro con conocimiento específico del sector, partiendo de la base de que tendrá una mayor comprensión de las costumbres, la terminología y los contratos que se usan en dicho sector.
Un principio fundamental del arbitraje internacional es que el árbitro debe ser y permanecer imparcial e independiente en todo momento. Esta exigencia se recoge en la mayor parte de las legislaciones nacionales, convenios internacionales y reglamentos de arbitraje.
El término "independencia" no se define en ningún reglamento. De hecho, es difícil definir las cualidades de independencia e imparcialidad que se exigen de los árbitros. Sin embargo, pueden distinguirse en que la independencia se percibe generalmente como una situación de hecho o de derecho susceptible de verificación objetiva, mientras que la imparcialidad es más un estado mental y, por tanto, necesariamente subjetivo.
Con frecuencia se cree que es más fácil determinar la falta de independencia que probar la imparcialidad. Mientras que de la conducta de los árbitros difícilmente puede deducirse parcialidad, es más fácil probar sus vínculos con alguna de las partes consultando a fuentes externas.
La cuestión de si debería existir una definición universal de "independencia" ha sido considerada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI). La Cámara de Comercio Internacional decidió no ofrecer directrices específicas a los futuros árbitros por temor a que se volviesen demasiado rígidos. Sin embargo, Stephen Bond, antiguo Secretario General de la Corte Internacional de Arbitraje, ha descrito la falta de "una relación cercana, significativa, reciente y probada" entre una parte y un futuro árbitro como la característica esencial de la independencia. Determinar en qué medida una relación puede calificarse de "cercana", "sustancial" y "reciente" constituye una fuente de desacuerdo potencial que dependerá, inevitablemente, de las circunstancias del caso concreto.
Hay que señalar que esto no ocurre en los arbitrajes comerciales, donde se acepta que las partes y los árbitros sean profesionales del mismo sector. En estos casos, se entiende que la existencia de dichas relaciones profesionales no tiene por qué poner en entredicho la independencia de un árbitro.
En un mundo ideal, la nacionalidad del árbitro único o presidente no debería tener importancia. Los factores de peso serían sus cualidades profesionales, su experiencia y su integridad. No obstante, la práctica general en el arbitraje internacional comercial es nombrar a un árbitro único, o presidente, de nacionalidad diferente de la de las partes en conflicto. Así se garantiza la percepción del árbitro como "neutral".
Si un futuro árbitro, ante el ofrecimiento de un nombramiento potencial, revela todos los hechos que puedan considerarse fundamentos para su recusación, entonces, siempre que no haya ninguna objeción, todas las impugnaciones que se planteen durante o después del procedimiento se considerarán infructuosas. Además, se entenderá que se ha renunciado al derecho a un árbitro independiente e imparcial con respecto a las recusaciones basadas en hechos incluidos en la revelación.
Debe señalarse, sin embargo, que el deber de revelación es un deber constante durante el arbitraje. Si se dan nuevas circunstancias que planteen dudas sobre la independencia o imparcialidad del árbitro, este deberá poner en conocimiento de las partes y de sus árbitros homólogos dichas circunstancias de forma inmediata.
El deber de revelación se establece claramente en los distintos reglamentos de arbitraje.
El concepto de "sesgo" o "parcialidad" se refiere a la parcialidad de un árbitro, ya sea a favor de una de las partes o en relación con las cuestiones en conflicto. Este concepto parte de la premisa de que el árbitro no está actuando equitativamente, ya que está predispuesto hacia una de las partes y tiene prejuicios sobre la otra. Por consiguiente, la "parcialidad" es un concepto abstracto relacionado básicamente con el estado de ánimo.
En esta guía, nos centraremos en cómo se trata la parcialidad en el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, estableciendo comparaciones con otros reglamentos cuando proceda. La disposición de que el tribunal actúe "justa e imparcialmente" se introdujo en el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional en la versión de 1998, aunque el principio que expresa está relacionado con los conceptos básicos de "proceso debido" y "justicia natural" que siempre han sido inherentes al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Es difícil imaginar que las partes puedan acordar un arbitraje si no tienen fe en la justicia e imparcialidad del proceso. Sin embargo, los términos empleados en esta disposición se eligieron cuidadosa y deliberadamente y contrastan con los de otras disposiciones.
Justamente: a diferencia de otras disposiciones similares del Reglamento de la CNUDMI, la Cámara de Comercio Internacional dispone que las partes deben ser tratadas "justamente" y no "equitativamente". Esto se debe a que, en algunos casos, tratar a las partes exactamente de la misma manera puede provocar resultados injustos.
Oportunidad suficiente para exponer su caso: el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional también difiere de otros al disponer que cada parte debe tener una oportunidad "suficiente" en contraposición a "plena" para exponer su caso. Lo que se entienda por oportunidad "plena" puede ser objeto de debate y no tiene por qué ser necesariamente lo mismo que lo que se considera "suficiente" o "necesario".
En lo que se refiere al término "imparcialidad", la Cámara de Comercio Internacional pretende que el tribunal arbitral pueda decidir de forma discrecional cuándo ha oído suficiente y cuándo no es pertinente proseguir con un intercambio de alegatos y pruebas que quizá no resulte ya útil a los árbitros. Por lo tanto, ninguna parte puede alegar falta de imparcialidad según el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional simplemente porque un árbitro no le haya concedido la "plena" oportunidad para presentar su caso.
Consecuencias de la imparcialidad: en caso de que se pueda demostrar la parcialidad de un árbitro, cualquiera de las partes puede solicitar su recusación a través del procedimiento establecido a tal efecto en los distintos reglamentos.
Interés directo en el asunto objeto del arbitraje: cuando un árbitro tiene interés directo en el resultado del arbitraje y no lo revela, será recusado a petición de una de las partes. Si se ha emitido el laudo arbitral antes de conocerse la existencia del interés, podrá desestimarse.
Esta práctica es totalmente coherente con la exigencia de imparcialidad del árbitro y con el hecho de que dicha imparcialidad pueda ponerse en duda cuando el árbitro tenga interés directo en el resultado del arbitraje. La idea va más allá, ya que, incluso cuando la parte recusante admita que no tiene sospechas de que el árbitro sea tendencioso o parcial, la recusación puede igualmente prosperar.
Puesto que se trata de una medida muy drástica, se limita a los casos de interés directo en alguna de las partes del arbitraje o en el asunto objeto de la controversia, teniendo en cuenta el nivel de independencia exigido en las jurisdicciones donde finalmente se ejecutará o ratificará el laudo.
Relación financiera o profesional continuada con una de las partes: se trata probablemente del mayor impedimento a la imparcialidad. Es poco frecuente que una parte designe a uno de sus empleados como árbitro. El problema se da con más frecuencia respecto a la contratación por una empresa o persona relacionada con la parte. En tales casos, se aplica el sentido común más que una norma formal y el tribunal decide si la relación puede afectar a la imparcialidad del árbitro.
Los árbitros abogados son recusados a veces basándose en el argumento de que el asesor habitual de una de las partes no debe actuar como árbitro, salvo que se haya acordado lo contrario. Se plantean dificultades cuando se nombra a un abogado que es socio de un gran despacho: aun siendo un profesional con aptitudes reconocidas e independiente tanto de quienes lo proponen como de quienes se oponen a su nombramiento, en la mayoría de los casos no se le permite actuar como árbitro si alguno de los miembros de su firma ha asesorado a la parte que lo propone. En este contexto no se duda de la profesionalidad del árbitro ni de su independencia respecto de la parte, pero sigue existiendo un conflicto teórico de intereses económicos porque el despacho para el que el socio trabaja mantiene una relación económica con la parte y una decisión arbitral contraria podría afectar a esa relación.
Relación económica o profesional anterior con una de las partes: si la relación con una de las partes se produjo en el pasado, el análisis es diferente al que se daría si la relación continuase. Sin embargo, el interés económico o personal puede no haber desaparecido necesariamente y la persona que tuvo vínculos comerciales con una de las partes puede esperar que esa relación se reanude en el futuro. Un empleo de larga duración con una de las partes puede haber dado lugar a una relación tan cercana que dificulte la imparcialidad. Puede darse un riesgo añadido si, en esas circunstancias, el árbitro conoce hechos relativos a la parte o a la marcha de su negocio que no forman parte de las pruebas presentadas ante el tribunal, pero pueden influir en su opinión sobre la controversia.
La opinión general, sin embargo, es que las relaciones pasadas no suponen bases sólidas para la recusación. El tribunal no asume de forma automática que un árbitro propuesto deba ser recusado por haber mantenido relaciones profesionales ocasionales en el pasado con la parte que lo propone.
Opiniones manifestadas con anterioridad: si el árbitro ha manifestado su opinión sobre el objeto de la controversia, puede que no sea capaz de abordar la cuestión con una mente abierta. Si no se dan otras circunstancias agravantes, es poco probable que un tribunal apruebe una recusación en este contexto, ya que las partes deben ser libres para elegir un árbitro de "cultura" —técnica o legal— compatible con la suya. No obstante, el tribunal probablemente preferirá evitar el nombramiento de un presidente que ha manifestado de forma pública opiniones detalladas y extremas sobre cuestiones fundamentales para el arbitraje.
Incumplimiento del deber de proceso debido: puede darse cuando, en el transcurso del procedimiento, una de las partes se convence de que el árbitro está mostrando una falta de imparcialidad hacia ella, ya sea negándole un trato procesal equitativo o cualquier otra garantía procesal. El contenido exacto de los derechos que engloba el proceso debido se define en pocas ocasiones, pero normalmente se entiende que debe incluir los derechos procesales que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las recusaciones pueden basarse, por ejemplo, en la negativa a admitir pruebas, a celebrar la audiencia, a ordenar la investigación de un experto o a conceder tiempo insuficiente o desigual para presentar una alegación.
Las recusaciones se plantean a menudo basándose en cómo el árbitro dirige las audiencias. Sin embargo, pocas prosperan, porque la toma de decisiones procesales es uno de los poderes discrecionales de la mayoría de los tribunales. Solo en casos de flagrante violación del derecho a un proceso debido, que ocasionen un perjuicio real a la parte, podrá tener éxito una recusación fundada en el argumento del proceso debido.
