Restricciones a las inversiones extranjeras: suspensión del régimen de liberalización

La suspensión del régimen de liberalización (generalizado en España desde 1999), a través de las restricciones introducidas por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo ("RDL 8/2020") y el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo ("RDL 11/2020"), que modifican el régimen establecido por la Ley 29/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior ("LMC"), afecta a las denominadas inversiones extranjeras directas, es decir, aquellas en la que (i) el inversor pase a ser titular de una participación igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social de la sociedad española o (ii) como consecuencia de la operación societaria, acto jurídico o negocio, el inversor participe de forma efectiva en la gestión o el control de la sociedad ("IED").

Por medio de la introducción de un nuevo artículo 7 bis en la LMC, se somete a autorización administrativa previa a aquellas IED realizadas por (i) residentes en países fuera de la Unión Europea ("UE") y la Asociación Europea de Libre Comercio ("AELC") o, según ha sido introducido en un momento posterior, por (ii) residentes en países de la UE o AELC cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la UE y de la AELC; en aquellos casos en que afecten a los principales sectores estratégicos de nuestro país y/o el inversor en cuestión reúna determinadas características, que se detallarán más adelante. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

La extensión de dicha restricción a los inversores cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de UE y de la AELC tiene la clara intención de evitar que la norma pueda ser esquivada utilizando sociedades interpuestas domiciliadas en la UE o AELC. No obstante, esta regulación genera algunas incertidumbres ya que, de acuerdo con la redacción anterior, en el momento en que exista una persona física extranjera titular en último término de más de un 25% ¿deberá solicitarse autorización aunque no controle la sociedad? ¿Y si el restante (casi) 75% es titularidad de una persona física residente en un estado miembro de la UE o de la AELC o incluso en España? Además, si trasladamos el concepto de titularidad real previsto en la normativa de blanqueo de capitales a este supuesto, en caso de no existir una persona física como titular real, deberá entenderse que tendrán tal condición los administradores de la sociedad en cuestión. De esta forma, surge la duda acerca de si, en el caso en que el inversor extranjero sea una sociedad cotizada, bastaría con instrumentalizar la inversión a través de una filial domiciliada en un estado miembro de UE o la AELC cuyos administradores estuviesen igualmente domiciliados en tales estados.

Igualmente surgen otros interrogantes tales como qué debe entenderse por participación de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad objeto de la inversión, cómo afecta a aquellos inversores que ya son titulares de un porcentaje igual o superior al 10% y pretendan incrementarla o si, como se ha mencionado, la definición de titularidad real prevista en esta norma debe ser complementada con la prevista en la normativa de blanqueo de capitales.

Por otro lado, la norma se refiere únicamente a las inversiones en sociedades puesto que hace referencia a la participación del inversor en el capital social. Por tanto, parece que resultaría admisible que inversores extranjeros invirtiesen en España, incluso en los sectores afectados, a través de la compra de activos.

Clases de restricciones

Según se ha expuesto anteriormente, nos encontramos ante dos clases de restricciones: (i) de carácter objetivo, atendiendo a determinados sectores de actividad, y (ii) las de carácter subjetivo, consistentes en determinadas características a reunir por el inversor.

Por un lado, queda suspendido el régimen de liberalización de las IED en España que se realicen en los siguientes sectores por afectar al orden público, seguridad pública y salud pública:

• Infraestructuras críticas, tanto físicas como virtuales (energía, transporte, agua, sanidad, medios de comunicación, almacenamiento y procesamiento de datos, defensa, finanzas o instalaciones sensibles).
• Tecnología crítica y productos de doble uso (robótica, ciberseguridad, sector aeroespacial, defensa, almacenamiento de energía o biotecnologías).
• Suministros esenciales (energía, hidrocarburos, electricidad, materias primas y alimentos).
• Sectores con información sensible como datos personales o con capacidad para controlar dicha información (en este punto cabe preguntarse qué empresa en la actualidad no tiene acceso a datos personales).
• Los medios de comunicación.

Como puede observarse, es un listado amplio y no ofrece delimitaciones dentro de cada apartado, por lo que cualquier empresa que participe en dichos sectores, siendo irrelevante su tamaño dentro del mercado español y sin perjuicio de las exenciones incluidas más adelante, requerirá autorización previa.

Por otro lado, queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en los siguientes supuestos:

• Cuando el inversor extranjero esté controlado directa o indirectamente por el Gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país.
• Cuando el inversor extranjero haya realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro (sin que se establezca ninguna clase de límite temporal).
• Se haya abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales. Según se desprende de la norma, basta con la apertura de un procedimiento sin requerir que haya recaído condena, lo cual puede resultar desproporcionado.

Procedimiento de autorización

Las operaciones de inversión afectadas por la suspensión del régimen de liberación estarán sujetas a la obtención de previa autorización, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 de la LMC que, a su vez, se remite al Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores y que establece que la solicitud de autorización se dirigirá al Director General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, correspondiendo su resolución al Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, del titular del Departamento competente por razón de la materia y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

Como excepción, se prevé un régimen simplificado para la obtención de la referida autorización cuando se cumplan los siguientes requisitos: 

• Inversiones que acrediten la existencia de acuerdo entre las partes u oferta vinculante de fecha anterior a la entrada en vigor del RDL 8/2020 (quedando fuera todo acuerdo de intenciones no vinculante, lo cual es habitual en la práctica).
• Inversiones iguales o superiores a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros, hasta que entre en vigor la normativa de desarrollo del modificado artículo 7 bis. 

Asimismo, estarán exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros hasta que reglamentariamente se fije un nuevo importe.

Para el caso de incumplimiento de las restricciones introducidas, se establece que las operaciones de inversión sin autorización previa, carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización, sin perjuicio de que se tratará de una infracción sancionable.

Artículo escrito con la colaboración de Olimpia Ortega Mélida y Rocío García Nardiz del equipo de Mercantil en Pinsent Masons Madrid.