Covid-19 kann sich auf Fusionskontrollverfahren auswirken

Erhalten Zusammenschlussvorhaben später als üblich grünes Licht, so beeinflusst dies bereits den Zeitplan der Transaktion und die Gestaltung der Verträge, so Experten.

Für Fusionskontrollverfahren gelten derzeit angepasste Rahmenbedingungen:

Anmeldung nur im Ausnahmefall

Die EU-Kommission, viele mitgliedstaatliche Wettbewerbsbehörden, aber auch die US-Behörden haben Unternehmen und Unternehmensvertreter dazu aufgefordert, die Anmeldung geplanter Zusammenschlussvorhaben bis auf Weiteres zu verschieben und derzeit nur in Ausnahmefällen einzureichen, bevorzugt in digitaler Form. Das ist nicht nur auf die technischen Herausforderungen zurückzuführen, die die Verlagerung der Arbeitsplätze von der Behörde ins Home-Office mit sich bringen, sondern vor allem auf die Tatsache, dass die Wettbewerbsbehörden in nächster Zeit nicht ohne Weiteres Markttests durchführen können.

„Die für komplexere Fälle erforderlichen Befragungen von Kunden, Wettbewerbern und Lieferanten dürften nur zeitverzögert oder unzureichend möglich sein, so dass den Behörden eine valide Datenbasis für eine belastbare und gerichtsfeste Entscheidung fehlen könnte“, so Prof. Dr. Hans Jürgen Meyer-Lindemann, Experte für Kartellrecht bei Pinsent Masons, der Kanzlei hinter Out-Law.

So bittet etwa das Bundeskartellamt darum, „in jedem Einzelfall zu überdenken, ob ein Vorhaben in diesen Tagen dem Bundeskartellamt vorgelegt werden muss oder ob dies unter Umständen auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann.”

Fristbeginn wird verschoben, ausgesetzt oder nicht ausgelöst

Die Behörden prüfen Zusammenschlüsse in der Regel in einem festen Fristenregime, beispielsweise in Deutschland innerhalb eines Monats in Phase I. Läuft die Prüffrist von einem Monat ab, gilt der Zusammenschluss als freigegeben und die Parteien werden so gestellt, als wäre ihr Zusammenschlussvorhaben genehmigt worden. Aufgrund der eingeschränkten Handlungsfähigkeit der Behörden bestünde die Gefahr, dass eine rechtzeitige Bearbeitung nicht möglich ist und es zu einer Freigabe-Fiktion bei Fristablauf kommt.

Einige Wettbewerbsbehörden haben bereits darauf reagiert und sichern sich ab, indem sie den Fristbeginn für die derzeitigen Anmeldungen verschieben – wie beispielsweise in Österreich auf den 1. Mai 2020. Manche Behörden setzen auch den Lauf der Fristen bis zunächst Mitte April aus, so etwa in Dänemark und Italien. Serbien und Frankreich haben hingegen bereits vorgesehen, dass die Frist erst nach dem Ende des Ausnahmezustands wieder in Gang gesetzt wird.

Aufgrund nationaler Regelungen können die Parteien verpflichtet sein, das Zusammenschlussvorhaben innerhalb einer bestimmten Frist nach Signing bei den Behörden anzumelden. In Serbien zieht  das Überschreiten dieser Frist derzeit keine Konsequenzen mehr nach sich.

Verlängerung der Prüffristen

Soweit es im jeweiligen Fusionskontrollregime vorgesehen ist, haben die Wettbewerbsbehörden – bereits unabhängig von der derzeitigen Situation – die Möglichkeit, die laufende Frist anzuhalten („stop the clock”), wenn die Parteien umfangreiche Fragebögen nicht rechtzeitig beantworten können. Regelmäßig wird die Prüffrist ohnehin erst dann in Gang gesetzt, wenn eine Anmeldung vollständig ist. Eine Unvollständigkeit stellt sich unter Umständen aber erst im laufenden Verfahren heraus. Erst ein Nachbessern durch die Parteien setzt die Frist in Gang. Es gibt also Mittel, die die Behörden einsetzen können, wenn Unternehmen in diesen Tagen nicht freiwillig von einer Anmeldung absehen. 

Kontakt mit Behörden

Auch wenn Unternehmen gewichtige Gründe vorweisen können, die eine Anmeldung zum jetzigen Zeitpunkt rechtfertigen, sollte die zuständige Behörde entsprechend vorab informiert werden, so Prof. Dr. Meyer-Lindemann. Das sei schon deshalb ratsam, um abzuklären, inwiefern der gesamte Zeitplan der Transaktion durch das Fusionskontrollverfahren beeinflusst werden wird.

Besondere Vertragsklauseln

Vertragsklauseln, die Bezüge zum Fusionskontrollverfahren aufweisen, sollten berücksichtigen, dass es in einzelnen Jurisdiktionen zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen kommen wird und auch Behörden, die ihr Fristenregime noch nicht geändert haben, zumindest die bestehenden Fristen maximal ausreizen werden, um die angemeldeten Vorhaben sachgerecht prüfen zu können. Hierzu können Regelungen wie das  sogenannte Long-Stop-Date zählen, die  Käufer zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichten, falls die erforderlichen Freigaben nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt wurden.

Sogenannte Best-Efforts-Klauseln regeln, dass sich beide Parteien mit angemessenen Mitteln um die Erfüllung der Closing-Bedingungen bemühen müssen, beispielsweise auch um die Einholung der kartellrechtlichen Genehmigungen. „Auch in diesem Rahmen ist es nur realistisch, keine starre oder knapp bemessene Frist festzulegen, innerhalb derer die Parteien ein Vorhaben zur Anmeldung bringen müssen“, so Prof. Dr. Meyer-Lindemann.

Vollzugsverbot gilt weiterhin

Das Netzwerk der europäischen Wettbewerbsbehörden (ECN) hat in einer gemeinsamen Erklärung unmissverständlich klargestellt, dass das Kartellrecht auch in Zeiten der Corona-Krise uneingeschränkt gilt. Die bestehenden Regeln seien ausreichend flexibel, um die veränderten Marktgegebenheiten zu berücksichtigen. „Auch wenn der Appell der Behörden in erster Linie vermeiden will, dass Unternehmen die Krise zur Rechtfertigung kartellrechtswidriger Praktiken einsetzen, gilt dies entsprechend für die Regeln im Fusionskontrollverfahren. Parteien dürfen anmeldepflichtige Zusammenschlussvorhaben nicht ohne das grüne Licht der zuständigen Behörden vollziehen. „Das sogenannte Gun-Jumping, bei dem Unternehmen einen Zusammenschluss vollziehen, bevor die Genehmigungen der zuständigen Kartellbehörden vorliegen, würde nicht nur Bußgelder nach sich ziehen, sondern auch die Unwirksamkeit der Verträge“ so Dr. Laura Stammwitz, Expertin für Kartellrecht bei Pinsent Masons.

Die portugiesische Wettbewerbsbehörde hat im Zusammenhang mit einem Gun-Jumping-Verstoß allerdings akzeptiert, dass das verhängte Bußgeld in Raten gezahlt wird. Der Grund: Gegen das Vollzugsverbot verstoßen hatte ein Krankenhaus. Die Einmalzahlung des Bußgeldes hätte aber negative Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Krankenhauses nach sich gezogen, die es zu vermeiden galt. 

Ausnahme vom Vollzugsverbot

„Es ist naheliegend, dass die Krise zu weiteren Unternehmensinsolvenzen führt und auch derzeit Unternehmen Zielgesellschaften kaufen, die insolvent sind“, so Dr. Stammwitz. Das Bundeskartellamt und die EU-Kommission können auf Antrag eine Ausnahme vom Vollzugsverbot erteilen, wenn die Parteien wichtige Gründe geltend machen, insbesondere die Abwendung eines schweren Schadens von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten. Vor allem bei Sanierungsfusionen soll dies den endgültigen Untergang des kriselnden Unternehmens verhindern. „Bislang war es in der Praxis pragmatischer, bei unproblematischen Fällen auf eine zügige Freigabe zu setzen, um drohende Schäden abzuwenden, statt zusätzlich eine Befreiung vom Vollzugsverbot zu beantragen“, so Dr. Stammwitz. „Sollte aber – sei es aufgrund von Rückstau oder durch Änderung des Fristenregimes – auch mittelfristig keine zügige Freigabeentscheidung in solchen Fällen realistisch sein, könnte dieses Instrument an Bedeutung gewinnen.“